Archivée - Lignes directrices sur l'accès à l'information - Exceptions particulières

Conformément au paragraphe 13(1) de la Loi sur l'accès à l'information une institution fédérale doit refuser de communiquer des documents contenant des renseignements transmis « à titre confidentiel » par :

a) le gouvernement d'un État étranger ou un de ses organismes;

b) une organisation internationale d'États ou un de ses organismes;

c) le gouvernement d'une province ou un de ses organismes; ou

d) une administration municipale ou régionale constituée en vertu d'une loi provinciale ou un de ses organismes.

Il s'agit d'une exception obligatoire fondée sur un critère objectif. L'expression « à titre confidentiel » signifie que la source des renseignements a précisé que ceux-ci devaient être réservés aux institutions fédérales directement touchées. Il est à noter que cette exception ne vise pas les parties constituantes d'un État étranger (le gouvernement d'un État américain, par exemple).

Cette exception vise à protéger les renseignements fournis « à titre confidentiel », officiellement et officieusement, par les représentants des autres gouvernements ou des organisations internationales et de leurs organismes. Afin de justifier les demandes d'exception touchant ce type de renseignements, les institutions fédérales devraient demander à la source de renseignements de leur confirmer par écrit, en même temps qu'il leur envoie le document en question, que les renseignements sont fournis « à titre confidentiel ». Dans la mesure du possible, il est souhaitable que les institutions fédérales concluent avec les autres gouvernements, les organisations internationales ou leurs institutions des ententes précisant le type de renseignements qui sont échangés « à titre confidentiel ». Dans le cas d'entretiens de vive voix qui font par la suite l'objet d'un document, le fonctionnaire fédéral qui prépare le document devrait vérifier si la source de renseignements considérait ceux-ci « confidentiels » et, dans l'affirmative, s'assurer que le document est étiqueté en conséquence.

Lorsqu'une institution fédérale reçoit une demande concernant des renseignements obtenus par une institution fédérale avant la promulgation de la Loi sur l'accès à l'information et qu'elle ne sait pas à quelle catégorie ces renseignements appartiennent, elle doit demander à l'autre gouvernement ou à l'organisation internationale intéressée s'ils avaient fourni les renseignements « à titre confidentiel » et si ces renseignements appartiennent toujours à cette catégorie.

Des copies des renseignements obtenus « à titre confidentiel » sont souvent conservées dans les dossiers de plusieurs autres institutions fédérales. Étant donné qu'il s'agit là d'un cas d'exception d'obligation, aucune de ces copies ne peut être communiquée. Afin que ces documents soient protégés, (les institutions fédérales qui reçoivent des renseignements « à titre confidentiel » doivent s'assurer que ces renseignements sont étiquetés en conséquence donnant la catégorie et la source de diffusion à d'autres institutions fédérales. En outre, les institutions fédérales ne doivent pas communiquer des renseignements obtenus d'une autre institution fédérale et sur lesquels il est indiqué d'une façon ou d'une autre qu'ils ont été transmis « à titre confidentiel » avant d'avoir vérifié auprès de l'institution fédérale qui leur a fourni les renseignements si des parties du document demandé contiennent des renseignements transmis initialement « à titre confidentiel » et sont toujours considérés comme « confidentiel » par un autre gouvernement ou une autre organisation internationale.

Lorsque des institutions reçoivent des documents dont la classification sécuritaire est de toute évidence erronée (comme par exemple des notes de remerciement marquées « confidentiel »), elles devraient communiquer avec le gouvernement ou l'organisation qui le lui a fourni afin d'obtenir son consentement relatif à sa déclassification. Si le document est éventuellement déclassifié, toutes les parties qui en ont eu une copie ou qui en ont pris connaissance doivent être informées en conséquence. Il faut garder à l'esprit que, dans de telles situations, le facteur déterminant est le contenu du document, et non sa classification sécuritaire.

Divulgation autorisée

Conformément au paragraphe 13(2) de la Loi sur l'accès à l'information, le chef d'une institution fédérale peut donner communication de renseignements obtenus « à titre confidentiel » d'un autre gouvernement ou d'une organisation internationale si le gouvernement ou l'organisation qui les a fournis :

a) y consent; ou

b) rend les renseignements publics.

Ce paragraphe laisse une certaine latitude aux institutions fédérales pour traiter les demandes d'accès à des renseignements obtenus « à titre confidentiel ». Lorsqu'une institution a un doute quant à la nécessité de continuer de garder les renseignements confidentiels, elle doit communiquer avec le gouvernement ou l'organisation en cause afin d'obtenir l'autorisation de communiquer les renseignements. Lorsqu'on doit consulter des gouvernements d'États étrangers ou des organisations internationales, ces consultations doivent suivre les lignes directrices concernant de tels cas qui se trouvent à la section 9 du chapitre 2-7. Qui plus est, si le gouvernement ou l'organisation qui a fourni les renseignements décide de rendre ceux-ci publics, l'institution fédérale peut elle aussi communiquer les renseignements.

Il faut se rappeler que la divulgation autorisée en vertu de ce paragraphe est discrétionnaire et qu'une institution n'est pas tenue de communiquer des renseignements obtenus « à titre confidentiel » d'un autre gouvernement ou d'une organisation internationale, même si les conditions du paragraphe 13(2) sont respectées. Il faut cependant garder à l'esprit que même si le paragraphe 13(1) ne s'applique pas à de tels documents, d'autres exceptions peuvent néanmoins s'appliquer.

Conformément à l'article 14 de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite par le gouvernement du Canada des affaires fédéro-provinciales. La Loi contient des exemples de types de renseignements susceptibles d'être visés par cette disposition, notamment des renseignements sur :

a) des consultations ou délibérations fédéro-provinciales;

b) les orientations ou mesures adoptées ou à adopter par le gouvernement du Canada touchant la conduite des affaires fédéro-provinciales.

Il s'agit ici d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif. Une telle exception vise particulièrement à protéger le rôle du gouvernement fédéral dans le déroulement des affaires fédéro-provinciales. Pour avoir recours à cette exception, une institution fédérale devrait être sûre que la divulgation de renseignements précis pourrait vraisemblablement porter préjudice à la conduite des affaires fédéro-provinciales ou à son rôle à cet égard. Les catégories de renseignements (consultations, délibérations, orientation ou mesures) sont des exemples de types de renseignements dont la divulgation pourrait être préjudiciable. La liste n'est pas exhaustive; d'autres types de documents portant sur les activités du gouvernement fédéral en ce qui a trait aux affaires fédéro-provinciales pourraient faire l'objet d'exceptions. Il est également important de signaler que ces catégories de renseignements ne sont données qu'à titre d'exemples. Il doit exister un risque vraisemblable de préjudice pour appliquer la présente disposition.

En général, les affaires fédéro-provinciales revêtent un caractère encore plus délicat lorsque le gouvernement fédéral est sur le point d'amorcer ou est en train de mener certaines négociations, délibérations ou consultations. Cependant, la divulgation de certains types de renseignements, tels que les positions des parties en cause dans une négociation ainsi que l'orientation et les mesures à prendre, pourrait continuer de compromettre la position du gouvernement fédéral dans la conduite des affaires fédéro-provinciales ou nuire sérieusement à ses relations avec un ou plusieurs gouvernements provinciaux. Les renseignements qui conservent un caractère aussi délicat devraient être protégés jusqu'à ce qu'il n'y ait plus aucun risque de préjudice.

Bien que l'alinéa 13(1)c) et l'article 14 portent tous deux sur les renseignements qui concernent une province, les intérêts protégés par ces deux exceptions sont bien différents. L'article 13 a pour objet de protéger tous les genres de renseignements que le gouvernement fédéral obtient d'une province à titre confidentiel, alors que l'article 14 porte uniquement sur les renseignements précis dont la divulgation risquerait de porter préjudice à la conduite par le gouvernement du Canada des affaires fédéro-provinciales.

Les institutions devraient consulter le Bureau des relations fédérales-provinciales du Bureau du Conseil privé avant de divulguer des renseignements relatifs aux affaires fédéro-provinciales.

Selon l'article 15 de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada ou à la détection, à la prévention ou à la répression d'activités hostiles ou subversives.

Il s'agit d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif qui s'applique à trois domaines d'intérêt public. L'accès peut être refusé si la communication des renseignements demandés peut vraisemblablement être préjudiciable aux activités suivantes :

a) « La conduite des affaires internationales » non seulement les affaires entre États mais également les relations commerciales, culturelles ou scientifiques que les citoyens établissent avec leurs homologues étrangers.

b) « La défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada » : Un « État allié » est un État avec lequel le Canada a conclu des ententes ou des traités officiels. Un « État associé » est un État avec lequel le Canada peut avoir des liens commerciaux ou autres mais sans entente officielle.

c) « La détection, la prévention ou la répression d'activités hostiles ou subversives » : cette exception vise à protéger certains types de renseignements concernant la sécurité du Canada.

Le paragraphe 15(2) de la Loi contient la définition des expressions« défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada » « activités subversives ou h »

« Défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada » s'entend notamment des efforts déployés par le Canada et des États étrangers pour détecter, prévenir ou réprimer les activités entreprises par des États étrangers en vue d'une attaque réelle ou éventuelle ou de la perpétration d'autres actes d'agression contre le Canada ou des États alliés ou associés avec le Canada.

« Activités subversives ou hostiles » s'entend :

a) de l'espionnage dirigé contre le Canada ou des États alliés ou associés avec le Canada;

b) du sabotage;

c) des activités visant la perpétration d'actes de terrorisme, y compris les détournements de moyens de transport, contre le Canada ou un État étranger ou sur leur territoire;

d) des activités visant un changement de gouvernement au Canada ou sur le territoire d'États étrangers par l'emploi de moyens criminels, dont la force ou la violence, ou par l'incitation à l'emploi de ces moyens;

e) des activités visant à recueillir des éléments d'information aux fins du renseignement relatif au Canada ou aux États qui sont alliés ou associés avec lui;

f) des activités destinées à menacer, à l'étranger, la sécurité des citoyens ou des fonctionnaires fédéraux canadiens ou à mettre en danger des biens fédéraux situés à l'étranger.

Deux des trois intérêts publics mentionnés dans l'alinéa d'introduction du paragraphe 15(1) sont définis au paragraphe 15(2). Il est important de signaler que l'expression « défense du Canada » est employée dans un sens large. Par conséquent, cette expression englobe tous les types de renseignements concernant la défense qui peuvent faire l'objet d'une exception. D'autre part, l'expression « activités subversives ou hostiles » a un sens restrictif, c'est-à-dire qu'elle est précise et exhaustive. On ne peut avoir recours à des exceptions que pour les activités énumérées dans la définition. L'information concernant les autres services de sécurité ou de renseignements, par exemple l'information recueillie au cours d'enquêtes des services de sécurité, de l'immigration et de la citoyenneté axées sur des questions fondamentales d'intérêt national, ou au cours d'inspections sécuritaires, peut être refusée en vertu de cette disposition, à la condition expresse qu'elle ait trait à une des activités mentionnées aux alinéas 15(2)a) à f) de la Loi.

Types de renseignements

Dans les alinéas a) à i) du paragraphe 15(1) de la Loi sont énumérés certains types de renseignements susceptibles de faire l'objet d'une exception. Il ne s'agit là que de quelques exemples des types de renseignements dont la divulgation pourrait être préjudiciable à l'un des trois intérêts précisés dans la Loi. Toutefois, il faut se rappeler que ces types de renseignements ne peuvent faire l'objet d'une exception fondée sur un critère objectif en vertu du paragraphe 15(1). Cette disposition prévoit une exception fondée sur un critère subjectif; donc, pour que l'exception s'applique à l'une ou l'autre des catégories de renseignements définies dans ce paragraphe, il faut que le responsable d'une institution fédérale puisse prouver que la communication des renseignements demandés pourrait vraisemblablement être préjudiciable à l'un des trois intérêts précisés (c'est-à-dire la « conduite des affaires internationales, la défense du Canada » ou la « détection, la prévention ou la répression d'activités hostiles ou subversives »).

Les alinéas 15(1)a) à i) précisent les types de renseignements suivants :

a) des renseignements d'ordre tactique ou stratégique ou des renseignements relatifs aux manoeuvres et opérations destinées à la préparation d'hostilités ou entreprises dans le cadre de la détection, de la prévention ou de la répression d'activités hostiles ou subversives. Cette disposition traite des plans militaires concernant la stratégie (par ex., les guerres intercontinentales) ou la tactique (par ex. plans de théâtre d'opérations) ainsi que de la mise en oeuvre de ces plans au moyen d'exercices ou d'opérations réelles; elle a aussi trait aux exercices ou aux opérations militaires visant à assurer la sécurité nationale (c'est-à-dire « la détection, la prévention ou la répression d'activités hostiles ou subversives »);

b) des renseignements concernant la quantité, les caractéristiques, les capacités ou le déploiement des armes ou des matériels de défense, ou de tout ce qui est conçu, mis au point, produit ou prévu à ces fins. Cette disposition concerne aussi bien les armes actuelles que futures.

Le « matériel de défense » se distingue des « armes » en ce qu'il désigne l'équipement du ministère de la Défense nationale qui, en raison de sa nature, doit être protégé;

c) des renseignements concernant les caractéristiques, les capacités, le rendement, le potentiel, le déploiement, les fonctions ou le rôle des établissements de défense, des forces, unités ou personnels militaires ou des personnes ou organisations chargées de la détection, de la prévention ou de la répression d'activités hostiles ou subversives. Cette disposition concerne les établissements de défense, les militaires et le personnel chargé de la sécurité nationale.

Dans la Loi sur la défense nationale, « établissement de défense » signifie « une zone ou structure assujettie au contrôle du Ministre (de la Défense nationale), ainsi que le matériel et les autres objets situés dans cette zone ou sur une telle structure »);

d) des éléments d'information recueillis ou préparés aux fins du renseignement relatif à :

• la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada; ou à
• la détection, la prévention ou la répression d'activités hostiles ou subversives.

Cet alinéa traite du renseignements concernant la défense et la sécurité nationale. Les éléments d'information « recueillis ou préparés aux fins du renseignement » englobent les données brutes rassemblées (« recueillies ») de même que les données traitées ou analysées (« préparées »);

e) des éléments d'information recueillis ou préparés aux fins du renseignement relatif aux États étrangers, aux organisations internationales d'États ou aux citoyens étrangers et utilisés par le gouvernement du Canada dans le cadre de délibérations ou consultations ou dans la conduite des affaires internationales. Cet alinéa traite du renseignement concernant les relations internationales; dans ce cas aussi, les renseignements « recueillis ou préparés aux fins du renseignement » englobent tant les données brutes recueillies que les données traitées ou analysées;

f) des renseignements concernant les méthodes et le matériel technique ou scientifique de collecte, d'évaluation ou de traitement des éléments d'information visés aux alinéas c) ou d), ou encore des renseignements concernant leurs sources. Cet alinéa concerne la collecte, l'évaluation et le traitement des données recueillies ou préparées aux fins du renseignement ainsi que les questions connexes;

g) des renseignements concernant les positions adoptées ou envisagées, dans le cadre de négociations internationales présentes ou futures, par le gouvernement du Canada, les gouvernements d'États étrangers ou les organisations internationales d'États. Cet alinéa concerne les renseignements relatifs aux négociations internationales; l'exception ne s'applique qu'aux négociations actuelles ou futures et non aux négociations internationales passées et terminées (voir aussi la section portant sur les « négociations » relativement à l'alinéa 21(1)c) de la Loi);

h) des renseignements contenus dans la correspondance diplomatique échangée avec des États étrangers ou des organisations internationales d'États, ou dans la correspondance officielle échangée avec des missions diplomatiques ou des postes consulaires canadiens. Cet alinéa concerne la correspondance entre les États ou les gouvernements, ou encore la correspondance officielle entre les missions diplomatiques et les postes consulaires canadiens et Ottawa. La dernière catégorie touche les rapports politiques, militaires ou économiques qui ne sont pas directement associés avec la production de renseignements dans les cas où la divulgation de renseignements pourrait vraisemblablement porter préjudice. Puisqu'un critère subjectif est en cause, une grande partie de la correspondance officielle ne sera probablement pas protégée, surtout s'il s'agit d'une correspondance concernant l'administration interne des postes, les visites ministérielles ou les programmes d'information culturelle et publique;

i) des renseignements relatifs à ceux des réseaux de communications et des procédés de cryptographie du Canada ou d'États étrangers qui sont utilisés aux fins suivantes :

• la conduite des affaires internationales;
• la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada;
• la détection, la prévention ou la répression d'activités hostiles ou subversives.

Dans cet alinéa, qui traite des réseaux de communications utilisés pour la défense, les relations internationales ou la sécurité nationale, l'expression « procédé de cryptographie » signifie systèmes de codage et de décodage.

Consultation relativement à l'article 15

La politique gouvernementale exige que les institutions fédérales consultent :

a) le ministère des Affaires extérieures avant de décider de refuser ou de communiquer tout renseignement qui pourrait vraisemblablement porter préjudice à la conduite des affaires internationales;

b) le ministère de la Défense nationale avant de décider de refuser ou de communiquer tout renseignement qui pourrait vraisemblablement porter préjudice à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada;

c) l'institution fédérale la plus concernée (c'est-à-dire le ministère du Solliciteur général, le Service canadien du renseignement de sécurité, la GRC, le ministère de la Défense nationale ou le ministère des Affaires extérieures) avant de décider de refuser ou de communiquer tout renseignement qui pourrait vraisemblablement porter préjudice à la détection, la prévention ou la répression d'activités hostiles ou subversives.

Application des lois, enquêtes et sécurité des établissements pénitentiaires (article 16)

L'article 16 de la Loi sur l'accès à l'information vise à protéger :

a) l'application efficace des lois, y compris le droit pénal;

b) l'intégrité et l'efficacité des autres types d'enquêtes (par exemple, les enquêtes touchant la réglementation ou encore les accidents d'avion);

c) la sécurité des établissements pénitentiaires.

Alinéa 16(1)a)

Conformément à l'alinéa 16(1)a) de la Loi, une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements obtenus ou préparés par une institution fédérale, ou par une subdivision d'une institution, qui constitue un organisme d'enquête déterminé par règlement, au cours d'enquêtes licites ayant trait :

• à la détection, la prévention et la répression du crime;
• aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales;
• aux activités soupçonnées de constituer des menaces envers la sécurité du Canada au sens de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité. Il faut noter que cette exception ne s'applique qu'aux documents datés de moins de vingt ans.

Il s'agit d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif visant à protéger les documents sur des activités relatives à l'application de la loi, des forces policières et des organismes d'enquête chargés de les aider, qui sont énumérés à l'annexe 1 du Règlement sur l'accès à l'information (voir chapitre 4-2). Les exceptions fondées sur un critère objectif visant la protection de ces renseignements sont incluses dans la Loi en raison de la difficulté d'appliquer une exception fondée sur un critère subjectif aux documents susmentionnés dont pratiquement tout le contenu est de nature délicate.

Toutefois, l'exception est assujettie à trois restrictions :

a) Elle est réservée aux cas où les renseignements ont été obtenus ou préparés par un organisme d'enquête mentionné dans le Règlement.

b) Elle ne peut s'appliquer qu'aux renseignements obtenus ou préparés par un organisme d'enquête au cours d'une enquête conforme à la loi. Il importe donc que l'enquête soit effectuée en vertu ou dans le cadre d'une loi, ou qu'elle ne soit pas interdite par la loi. L'application n'est pas conditionnelle cependant à la légalité des techniques utilisées pendant une enquête conforme à la loi ou au fait que la preuve ait été obtenue légalement ou non.

c) Elle ne s'applique qu'aux renseignements obtenus ou préparés par un organisme d'enquête au cours d'enquêtes conformes à la loi concernant :

• la détection, la prévention ou la répression du crime; ou
• le respect des lois fédérales ou provinciales; ou
• les activités qui pourraient menacer la sécurité du Canada.

Conformément à cette dernière disposition, l'application de l'exception se limite aux renseignements obtenus pendant la conduite d'enquêtes relatives au crime ou à l'application de la loi. Le sous-alinéa 16(1)a)(i) a trait principalement aux enquêtes menées en vue de faire respecter le Code criminel. Il faut noter toutefois que seulement une partie des infractions au droit pénal sont prévues au Code criminel et que de ces infractions au Code criminel, seulement une partie sont fondées sur le droit pénal. Le sous-alinéa 16(1)a)(ii) a trait aux enquêtes sur les activités interdites en vertu de lois fédérales ou provinciales. Ces enquêtes peuvent toutefois porter sur des crimes; dans ces cas, il y a chevauchement des sous-alinéas 16(1)a)(i) et (ii). Cependant, en général, les activités dont il est question au sous-alinéa 16(1)a)(ii) constituent des infractions aux lois fédérales ou provinciales. Il se peut aussi que le sous-alinéa 16(1)a)(ii) concerne également des activités pour lesquelles il y a possibilité de recours au droit civil. Il est bon de signaler que l'expression « loi provinciale » désigne aussi les lois municipales.

Le sous-alinéa 16(1)a)iii) traite des activités qui pourraient menacer la sécurité du Canada au sens de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité. L'exception ne se limite pas aux renseignements recueillis par le SCRS. Un organisme d'enquête figurant à l'annexe I du Règlement sur l'accès à l'information peut l'invoquer dans la mesure où les autres critères mentionnés à l'alinéa 16(1)a) sont respectés.

Délais

L'alinéa 16(1)a) s'applique uniquement aux documents datés de moins de vingt ans, ce qui ne signifie pas que les documents assujettis à cette exception doivent être automatiquement communiqués à la suite d'une demande en vertu de la Loi sur l'accès à l'information dès que vingt années se soient écoulées depuis leur établissement. Plus exactement, on entend par là que ces documents sont automatiquement soustraits à l'exception fondée sur un critère objectif définie à l'alinéa 16(1)a); s'il y a toujours lieu de les protéger, il faut invoquer une exception fondée sur un critère subjectif en vertu de l'alinéa 16(1)c) concernant les documents dont la divulgation pourrait vraisemblablement porter préjudice au respect des lois fédérales ou provinciales.

Pouvoir discrétionnaire

Il faut noter qu'en dépit du critère objectif, l'alinéa 16(1)a) est une exception discrétionnaire. Les institutions fédérales devraient par conséquent envisager de révéler certains renseignements visés par cette exception objective lorsqu'elles estiment que la divulgation n'entraînera pas de préjudice.

Consultation relativement à l'alinéa 16(1)a)

Il est important de signaler qu'un document qui fait l'objet d'une exception en vertu de l'alinéa 16(1)a) conserve toujours ce statut. Par conséquent, on peut demander qu'un document conservé dans une institution fédérale autre qu'un organisme d'enquête énuméré dans le Règlement soit refusé en vertu de cette exception à condition qu'il ait été préparé par un organisme d'enquête ou lui soit passé entre les mains à un moment donné au cours d'une enquête sur une activité mentionnée à l'alinéa 16(1)a). Donc, à titre d'exemple, le ministère de la Santé nationale et du Bien-être social peut invoquer l'exception en vertu de l'alinéa 16(1)a) pour un rapport qu'il détient et que la GRC a rédigé au cours d'une enquête portant sur des stupéfiants.

Avant de décider d'invoquer une exception ou de communiquer des renseignements en vertu de l'alinéa 16(1)a), la politique exige que les institutions fédérales consultent l'organisme d'enquête qui a initialement obtenu ou préparé les renseignements.

Alinéa 16(1)b)

Conformément à l'alinéa 16(1)b), une institution fédérale peut refuser la communication de renseignements relatifs à des techniques d'enquêtes ou à des projets d'enquêtes licites déterminés.

Il s'agit d'une exception fondée sur un critère objectif discrétionnaire dont la période d'application n'est pas limitée. Tout renseignement concernant une technique d'enquêtes peut être refusé en vertu de cette exception; les projets doivent toutefois porter sur une enquête licite déterminée. Le terme « licite » signifie que l'enquête doit être conforme à la loi. Sa définition n'englobe pas cependant l'aspect de la légalité des techniques d'enquête utilisées.

Selon le paragraphe 16(4), les enquêtes dont les projets peuvent être protégés sont limitées à celles qui :

a) se rapportent à l'application d'une loi du Parlement;

b) sont autorisées sous le régime d'une loi du Parlement;

c) font partie d'une catégorie d'enquête précisée dans les règlements.

La définition est mieux expliquée sous la rubrique « Paragraphe 16(4) ».

Avant de décider d'avoir recours à une exception ou de communiquer des renseignements concernant des techniques d'enquêtes ou des projets d'enquêtes licites déterminées, les institutions fédérales doivent consulter l'organisme d'enquête ou l'autre institution fédérale la plus touchée par la technique d'enquêtes ou l'enquête en question.

Alinéa 16(1)c)

Conformément à l'alinéa 16(1)c), une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales ou au déroulement d'enquêtes licites. La Loi contient des exemples des types de renseignements visés par cette exception. Il s'agit :

• des renseignements relatifs à l'existence ou à la nature d'une enquête déterminée;
• des renseignements qui permettraient de remonter à une source de renseignements confidentielle; ou
• des renseignements obtenus ou préparés au cours d'une enquête.

Les types de renseignements cités dans la Loi sont donnés à titre d'exemples seulement. Des exceptions peuvent s'appliquer dans d'autres cas, mais en tout temps il faut d'abord prouver qu'il y a risque de préjudice.

L'alinéa 16(1)c) prévoit des exceptions discrétionnaires fondées sur un critère subjectif de deux types :

i) Préjudice à l'application des lois fédérales ou provinciales

Cette exception fondée sur un critère subjectif complète l'exception fondée sur un critère objectif concernant les renseignements sur l'application de la loi contenus dans l'alinéa 16(1)a). On peut avoir recours à cette exception lorsque la divulgation de renseignements, dans les cas où l'alinéa 16(1)a) ne s'applique pas, pourrait vraisemblablement porter préjudice à l'application de la loi, par exemple lorsque les documents n'ont pas été obtenus ou préparés par un des organismes d'enquête énumérés à l'annexe I du Règlement sur l'accès à l'information ou lorsque les documents remontent à plus de vingt ans. Ainsi, elle visera l'application des règlements fédéraux et provinciaux qui défendent certains types d'activités ou de comportement (par exemple, l'information obtenue ou préparée par les inspecteurs responsables de l'application de lois comme la Loi sur les produits dangereux) et des types d'enquêtes telles que les vérifications de l'impôt entreprises par Revenu Canada. Elle peut aussi s'appliquer aux recours au droit civil concernant les activités ou le comportement défendus tels que les recours prévus par la Loi canadienne sur les droits de la personne. Finalement, l'exception pourrait viser les renseignements dont la divulgation pourrait vraisemblablement porter préjudice à l'application de la loi mais qui ont été obtenus ou préparés autrement que par une enquête (par exemple des renseignements se rapportant au dépistage de fraudes fiscales ou à des programmes informatiques utilisés dans l'application de la loi) et les renseignements qui seraient assujettis à l'alinéa 16(1)a) s'ils ne dataient pas de plus de vingt ans lors de la demande.

ii) Préjudice au déroulement d'enquêtes licites

Cette exception vise à protéger l'intégrité et l'efficacité des enquêtes qui ne concernent pas l'application de la loi. Par exemple, il peut s'agir d'enquêtes menées pour déterminer la cause d'un accident, mais non pour porter plainte ou pour évaluer un degré de culpabilité aux fins d'un recours légal, ou des enquêtes en vue de déterminer si une personne qui possède un dossier judiciaire doit se voir octroyer un pardon. Lorsque, par exemple, il est possible de prouver que le déroulement de ces enquêtes serait bouleversé si l'on révélait l'identité des personnes qui ont fourni les renseignements aux enquêteurs puisque la sincérité de ces personnes pourrait être mise en doute, on peut avoir recours à cette exception pour protéger l'identité de telles personnes ou les renseignements qui pourraient servir à déterminer leur identité.

Le type d'enquêtes auquel cette exception peut s'appliquer doit satisfaire à deux critères :

a) L'enquête doit être conforme à la loi, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas aller à l'encontre de la loi. Ce critère ne concerne pas toutefois la légalité des techniques utilisées au cours d'une enquête licite ou la question de savoir si la preuve a été obtenue illégalement;

b) l'enquête doit être conforme à la définition donnée au paragraphe 16(4). Par conséquent, elle doit :

• se rapporter à l'application d'une loi du Parlement;
• être autorisée sous le régime d'une loi du Parlement; ou
• faire partie d'une catégorie d'enquêtes précisée dans les règlements.

La définition est plus détaillée sous la rubrique « Paragraphe 16(4) ». Cependant, il faut noter que d'autres types d'enquêtes plus générales qui ne sont pas expressément autorisées par une loi fédérale ou menées afin d'appliquer ou d'exécuter une telle loi, comme des évaluations de programmes, de vérifications internes et d'autres études et analyses connexes, ne sont pas considérées comme des exceptions en vertu de paragraphe 16(4) et, par conséquent, ne peuvent faire l'objet d'une exception conformément à la présente disposition.

Avant de décider de refuser ou de divulguer l'information à cause du risque de préjudice à l'application d'une loi fédérale ou provinciale ou à la conduite d'enquêtes conformes à la loi, selon les politiques, les institutions fédérales doivent consulter l'organisme d'enquête ou toute autre institution fédérale qui est la plus touchée par la loi ou l'enquête en question.

Alinéa 16(1)d)

Conformément à l'alinéa 16(1)d) de la Loi, une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risque vraisemblablement de nuire à la sécurité d'un établissement pénitentiaire.

Il s'agit d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif visant à protéger les renseignements concernant la sécurité des établissements pénitentiaires, par exemple des renseignements qui pourraient faciliter une tentative d'évasion ou qui ont trait à l'emplacement des entrepôts d'armes dans un établissement.

Avant de décider de protéger ou de divulguer des renseignements qui risquent de nuire à la sécurité des établissements pénitentiaires, selon la politique, les institutions fédérales doivent consulter le Service correctionnel du Canada.

Paragraphe 16(2) – Faciliter la perpétration d'infractions

Conformément au paragraphe 16(2) de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la communication risque vraisemblablement de faciliter la perpétration d'infractions. La Loi contient les exemples suivants de types de renseignements susceptibles d'être visés par cette exception :

a) des renseignements sur les méthodes ou techniques utilisées par les criminels;

b) des renseignements techniques concernant des armes actuelles ou futures;

c) des renseignements portant sur la vulnérabilité de certains bâtiments ou ouvrages ou de réseaux ou systèmes divers, y compris des réseaux ou systèmes informatisés ou de communications, ou portant sur les méthodes employées pour leur protection.

Il s'agit d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif qui assure une protection particulière des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de favoriser la perpétration d'une infraction.

La liste de renseignements contenue dans le paragraphe est donnée à titre d'exemple seulement. Une institution fédérale doit avoir de bonnes raisons de croire que la divulgation de renseignements précis faciliterait vraisemblablement la perpétration d'une infraction. L'exception vise aussi les renseignements sur les méthodes et les techniques criminelles (c'est-à-dire les façons d'agir des criminels). Elle vise aussi les renseignements sur les techniques de fabrication des armes (par exemple, comment fabriquer une bombe) et sur la vulnérabilité des structures et des immeubles fédéraux ou des systèmes et des méthodes utilisés pour protéger ces immeubles, structures et systèmes. Par exemple, une institution fédérale peut refuser de divulguer les plans des systèmes de sécurité ou d'autres renseignements sur les aspects vulnérables des immeubles fédéraux et des autres installations qui pourraient avoir une importance stratégique en cas d'urgence ou en temps de guerre.

La plupart de ces renseignements pourraient très probablement être protégés en vertu du paragraphe 16(1), mais la disposition vise à faciliter le traitement des demandes de renseignements de cette nature.

Paragraphe 16(3) - Renseignements sur les fonctions de police provinciale et municipale de la GRC

Conformément au paragraphe 16(3), une institution fédérale est tenue de refuser la communication des documents contenant des renseignements obtenus ou préparés par la Gendarmerie royale du Canada dans l'exercice de fonctions de police provinciale ou municipale qui lui sont confiées en vertu d'une entente conclue en vertu de l'article 20 de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, si, à la demande de la province ou de la municipalité, le gouvernement du Canada a consenti à ne pas divulguer ces renseignements.

Il s'agit d'une exception obligatoire fondée sur un critère objectif visant à protéger les renseignements obtenus ou préparés par la GRC dans l'exercice de fonctions de police provinciale ou municipale. Elle est utilisée à la demande des provinces qui concluent avec le gouvernement fédéral des marchés de services de police provinciale et municipale avec la GRC. Pour que l'on puisse avoir recours à l'exception, il faut :

a) que la province ou la municipalité demande que l'exception s'applique;

b) que le gouvernement fédéral approuve la demande.

Il est à noter que l'exception s'applique non seulement lorsque la GRC se sert de ces renseignements pour exercer des fonctions de police provinciale ou municipale mais aussi lorsqu'elle les utilise à d'autres fins ou que ces renseignements sont transmis à une autre institution fédérale pour une autre raison ou à d'autres fins. Lorsque des renseignements ont été obtenus ou préparés par la GRC dans l'exercice de fonctions de police provinciale ou municipale et que le gouvernement fédéral a, à la demande de la province, consenti à ne pas divulguer ces renseignements, la GRC devrait, lorsqu'elle transmet ces renseignements à une autre institution fédérale, indiquer clairement l'origine du document et préciser que l'exception s'applique dans ce cas.

Paragraphe 16(4) - Définition du terme « enquête »

Le paragraphe 16(4) de la Loi sur l'accès à l'information stipule que pour l'application des alinéas 16(1)b) et c), le terme « enquête » s'entend de toute enquête qui :

a) se rapporte à l'application d'une loi du Parlement;

b) est autorisée sous le régime d'une loi du Parlement;

c) fait partie d'une catégorie d'enquêtes précisée dans les règlements.

Selon cette définition, seuls les types d'enquêtes autorisées expressément en vertu d'une loi fédérale ou menées en vue d'appliquer une loi fédérale sont visées par les exceptions des alinéas 16(1)b) et c). La grande majorité des enquêtes visées par les exceptions sont régies par les alinéas 16(4)a) et b). Par exemple, une enquête menée par le Service national des libérations conditionnelles en vue de déterminer si un individu peut être acquitté en vertu de la Loi sur le casier judiciaire serait assujetti à l'alinéa 16(4)a). Les enquêtes effectuées par des agents de sécurité au travail conformément à la partie IV du Code canadien du travail sont un exemple des types d'enquêtes assujetties aux alinéas 16(4)a) et b). L'alinéa 16(4)b) concerne les enquêtes menées par la Direction des appels et des enquêtes de la Commission de la fonction publique. Les autres catégories d'enquêtes sont prévues à l'alinéa 16(4)c) et sont énumérées à l'article 10 du Règlement sur l'accès à l'information (chapitre 4-2). Il pourrait s'agir par exemple d'une enquête spéciale sur la perte d'espacement par les contrôleurs du trafic aériens.

Conformément à l'article 17 de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à la sécurité des individus.

Il s'agit d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif en vertu de laquelle une institution fédérale peut refuser de communiquer certains renseignements si elle a des raisons valables de croire que la divulgation des renseignements pourrait mettre en danger la sécurité d'un individu. Cette exception vise habituellement les renseignements fournis par les informateurs ou à leur sujet, c'est-à-dire les individus qui fournissent des renseignements sur les activités criminelles, hostiles ou subversives. Elle peut également s'appliquer aux plans de certains édifices fédéraux.

Avant de divulguer des renseignements fournis par une autre institution qui pourraient compromettre sécurité de certaines personnes, la politique exige que les institutions fédérales doivent consulter cette source afin de s'assurer que la divulgation ne risque pas de mettre en danger ces personnes.

L'article 18 de la Loi sur l'accès à l'information énonce une série d'exceptions discrétionnaires visant à protéger les secrets industriels, les renseignements financiers, commerciaux, scientifiques et techniques appartenant au gouvernement, la priorité de publication des chercheurs du gouvernement, les intérêts financiers du gouvernement du Canada et l'aptitude de ce dernier à gérer l'économie du Canada. Chacune de ces exceptions est expliquée en détail ci-après.

Alinéa 18a)

Selon l'alinéa 18a) de la Loi, une institution fédérale peut refuser la communication de tout document contenant des secrets industriels ou des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques appartenant au gouvernement du Canada ou à une institution fédérale et ayant une valeur importante ou pouvant vraisemblablement en avoir une. Cet alinéa protège les renseignements appartenant au gouvernement du Canada. Il peut s'agir de renseignements brevetables ou de renseignements que le gouvernement du Canada veut breveter.

Cette exception discrétionnaire est fondée sur un critère objectif.

La latitude que prévoit cet alinéa vise à tempérer le critère objectif afin de permettre la divulgation de documents qui, en termes techniques, pourraient faire l'objet d'une exception mais dont la communication ne causerait aucun préjudice ou tort, comme il est mentionné au chapitre 2-7 des présentes lignes directrices (Nature de l'exception : exceptions discrétionnaires).

Un secret industriel est un concept juridique reconnu fondé sur le droit jurisprudentiel. Pour qu'il soit reconnu en vertu de cet alinéa comme étant un secret industriel, un document doit répondre à tous les critères qui figurent dans la liste suivante :

• il doit renfermer de l'information;
• l'information doit être secrète dans un sens absolu ou relatif (c'est-à-dire qu'elle est connue seulement d'une ou de quelques personnes);
• le détenteur de l'information doit démontrer qu'il a agi dans l'intention de traiter l'information comme si elle était secrète;
• l'information doit avoir une application pratique dans le secteur industriel ou commercial;
• le détenteur doit avoir un intérêt (par exemple, un intérêt économique) digne d'être protégé par la loi.

Outre les secrets industriels, l'alinéa 18a) protège les renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques appartenant au gouvernement du Canada ou à une institution fédérale énumérée à l'annexe I de la Loi. (Les renseignements appartenant à d'autres institutions fédérales sont traités conformément à la section 8 de la présente chapitre, à titre de renseignements de tiers.) Les renseignements doivent avoir une valeur « réelle » par opposition à une valeur « nominale » à l'heure actuelle ou doivent vraisemblablement être susceptibles d'acquérir une telle valeur à l'avenir. Aux fins du présent alinéa, valeur s'entend de la valeur marchande.

La valeur marchande de renseignements peut être établie directement lorsqu'il existe un marché actuel ou éventuel pour ces renseignements. La recherche effectuée par le Conseil national de recherches pour être ensuite approfondie par le secteur privé en vertu de diverses ententes d'exploitation sous licence constitue un exemple de renseignements qui, en termes techniques, peuvent faire l'objet d'une exception.

D'autres catégories de renseignements semblables peuvent également avoir une valeur réelle sur le marché (par exemple, le logiciel) même si ces renseignements n'ont pas été établis dans l'intention immédiate de lancer un produit sur le marché.

Toute partie d'un document renfermant des renseignements relatifs à un tiers ne peut être communiquée que si elle ne fait pas l'objet d'une exception en vertu de l'article 20 de la Loi.

En vertu du paragraphe 20(2), une exception visée au paragraphe 20(1) de la Loi (Renseignements de tiers) ne peut être invoquée à l'égard de la communication obligatoire des résultats d'essais de produits ou d'essais environnementaux effectués par une institution fédérale ou pour son compte. L'article 18 ne renferme pas de dispositions semblables qui excluent l'application de l'alinéa 18a) aux résultats d'essais de produits ou d'essais environnementaux lorsque les renseignements appartiennent à une institution fédérale. Toutefois, selon la politique du gouvernement, les résultats des essais de produits et des essais environnementaux effectués par les institutions fédérales ou pour leur compte ne feront pas l'objet d'une exception en vertu du paragraphe 18a). Ainsi, les essais de ce genre effectués par le gouvernement pour des institutions fédérales seront traités de la même façon que les résultats d'essais effectués sur des produits ou des activités du secteur privé par les institutions fédérales ou pour leur compte.

Alinéa 18b)

En vertu de l'alinéa 18b) de la Loi, une institution fédérale peut refuser la communication de tout document qui renferme des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité d'une institution fédérale.

Cette exception discrétionnaire est fondée sur un critère subjectif qui examine le préjudice causé à la position concurrentielle d'une institution fédérale. Elle vise à protéger les renseignements dont la divulgation aurait pour effet d'affaiblir la compétitivité des institutions fédérales qui sont en concurrence avec le secteur privé. Les sociétés d'État qui ne sont pas énumérées à l'annexe I de la Loi ne sont pas protégées en vertu de l'alinéa 18b) puisqu'elles ne constituent pas des « institutions fédérales » selon la définition de la Loi. Elles sont toutefois des « tiers » en vertu de la Loi et leur compétitivité peut être protégée en vertu de l'alinéa 20(1)c).

Alinéa 18c)

Selon l'alinéa 18c) de la Loi, une institution fédérale peut refuser la communication de tout document qui renferme des renseignements techniques ou scientifiques obtenus grâce à des recherches par un cadre ou un employé d'une institution fédérale et dont la divulgation risquerait vraisemblablement de priver cette personne de sa priorité de publication.

Cette exception est discrétionnaire et fondée sur un critère subjectif. L'alinéa reconnaît le droit exclusif des cadres ou des employés d'une institution fédérale de publier des ouvrages fondés sur des recherches scientifiques ou techniques qu'ils ont effectuées eux-mêmes pendant qu'ils faisaient partie du personnel d'une institution fédérale. Ce droit est provisoire étant donné qu'une fois l'ouvrage publié, les données de base ne sont plus protégées par cette exception.

Afin d'avoir recours à cette exception, le cadre ou l'employé doit travailler activement à la recherche et prévoir, dans une mesure raisonnable, la publication des résultats.

Cette exception ne s'applique pas à l'information scientifique ou technique tirée de recherches effectuées par une entreprise de l'extérieur qui exécute un marché conclu avec une institution gouvernementale.

Alinéa 18d)

Selon l'alinéa 18d) de la Loi, une institution fédérale peut refuser la communication de tout document qui renferme des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter un préjudice appréciable aux intérêts financiers du gouvernement du Canada ou à sa capacité de gérer l'économie du pays, ou encore de causer des avantages injustifiés à une personne. La Loi renferme une liste des catégories de renseignements touchés, lesquels figurent ci-après.

Cette exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif vise à protéger deux domaines en particulier :

1. les intérêts financiers du gouvernement du Canada, c'est-à-dire la position financière du Canada, son aptitude à percevoir les impôts et les recettes et à protéger ses propres intérêts dans ses transactions avec des tiers ou d'autres gouvernements;
2. l'aptitude du gouvernement à gérer l'économie, que ce soit au moyen de politiques financières, fiscales et monétaires, ou, entre autres, par ses activités touchant la lutte contre l'inflation, le chômage, le développement régional, le crédit, la balance des paiements, l'établissement du taux d'escompte ou le prix des biens ou des ressources.

Cet alinéa vise également à éviter que la divulgation de renseignements donne des avantages injustifiés à une personne quelconque. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit l'auteur de la demande pour que cette disposition s'applique. Par « avantage injustifié », on entend des avantages superflus ou inopportuns.

L'alinéa 18d) donne une liste de types de renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à l'un des deux domaines d'intérêt susmentionnés ou de donner des avantages injustifiés à une personne. Ces renseignements peuvent porter sur :

• la monnaie canadienne, son monnayage ou son pouvoir libératoire;
• les projets de changement du taux d'intérêt bancaire ou du taux d'emprunt du gouvernement;
• les projets de changement des taux tarifaires, des taxes, impôts ou droits ou des autres sources de revenu;
• les projets de changement dans le mode de fonctionnement des institutions financières;
• les projets de vente ou d'achat de valeurs mobilières ou de devises canadiennes ou étrangères; ou
• les projets de vente ou d'acquisition de terrains ou d'autres biens.

Cette liste n'est pas exhaustive et figure à titre d'exemple seulement; d'autres genres de documents semblables peuvent également faire l'objet d'une exception. Il importe de signaler toutefois que les documents renfermant les catégories de renseignements susmentionnées, telles que, par exemple, le pouvoir libératoire de la monnaie canadienne ou les projets de vente de terrains, ne sont pas protégés en vertu d'un critère objectif; les institutions fédérales doivent démontrer le risque vraisemblable de préjudice avant que les renseignements puissent faire l'objet d'une exception en vertu de cet alinéa.

Avant d'invoquer une exception en fonction des intérêts financiers du gouvernement ou son aptitudes à gérer l'économie du Canada, les institutions fédérales devraient consulter le ministère des Finances.

Conformément au paragraphe 19(1) de la Loi sur l'accès à l'information et sous réserve du paragraphe 19(2), une institution fédérale est tenue de refuser la communication de documents contenant les renseignements personnels visés à l'article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Il s'agit d'une exception obligatoire objective qui, sous réserve des exceptions prévues au paragraphe 19(2), interdit la divulgation de renseignements personnels en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. L'expression « renseignements personnels » est définie à l'article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Fait à signaler, malgré la longueur de la définition, celle-ci n'est pas exhaustive. Elle a pour objet, entre autres, de fournir des exemples du type de renseignements considérés comme personnels et de préciser que l'expression doit être prise dans son sens large. Ainsi, les renseignements non mentionnés précisément dans la liste mais clairement visés dans la préambule, par exemple, les renseignements concernant le mode de vie, le revenu ou le comportement sexuel d'un individu, doivent être considérés comme des renseignements personnels. La définition de ce terme est examinée de façon plus approfondie dans la politique qui est contenue dans le volume du Manuel du Conseil du Trésor sur la protection des renseignements personnels et des données.

Restrictions à la définition de « renseignements personnels »

Les alinéas j), k), l) et m) de la définition apportent certaines restrictions au sens de l'expression « renseignements personnels », dans les cas où une demande est faite en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. L'alinéa m) précise une limite de temps au sujet du type de renseignements pour lesquels il est possible d'avoir recours à une exception en vertu de l'article 19. Lorsqu'un individu est décédé depuis plus de vingt ans, les renseignements le concernant ne sont plus considérés comme des renseignements personnels pour l'application de l'article 19.

Les alinéas j), k) et l) excluent du sens donné à l'expression certains types de renseignements habituellement considérés comme des renseignements personnels, lorsqu'une demande est formulée en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. Ainsi, on ne peut avoir recours à une exception en vertu de l'article 19 dans le cas de renseignements concernant le poste ou les fonctions d'un employé du gouvernement (voir l'alinéa j)), de renseignements concernant les services fournis par un employé contractuel par une institution fédérale (voir l'alinéa k)), ou de renseignements concernant des avantages financiers discrétionnaires accordés à un individu (voir l'alinéa l)).

Les exceptions stipulées aux alinéas j), k) et l) précisent que indépendamment d'autres considérations, le public a le droit de connaître certains renseignements concernant les fonctionnaires, les employés contractuels d'une institution fédérale et les bénéficiaires d'avantages discrétionnaires. Toutefois, les exceptions visées par ces alinéas devraient être prises au pied de la lettre puisqu'il s'agit d'exceptions au principe général selon lequel les renseignements personnels devraient être protégés en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. Ainsi, par exemple, les alinéas j) et k) devraient être interprétés comme s'appliquant uniquement aux renseignements de nature objective. Il faut exclure aussi les évaluations du personnel et les autres évaluations subjectives du rendement d'une personne, les déclarations de conflit d'intérêts et les rapports sur les mesures disciplinaires prises contre un employé ou un contractuel. Invoquant l'alinéa 3(k), le tribunal, dans l'affaire Commissaire à l'information du Canada c. Secrétaire d'État aux Affaires extérieures (Dagg) (1989), [1990] 1.F.C. 395, 32 F.T.R. 161, a conclu qu'une autorisation sécuritaire figurant sur une formule a trait au poste et non à la personne qui occupait le poste. À l'alinéa l), l'expression « avantages financiers discrétionnaires » donne un autre sens aux types d'avantages visés par l'alinéa. Ainsi, pour que l'alinéa l) s'applique à des renseignements portant sur un bail ou un permis obtenu par une personne, il faut que l'avantage dont jouit cette personne soit un avantage financier direct qui lui a été conféré d'une manière discrétionnaire.

Divulgation autorisée

Selon le paragraphe 19(2) de la Loi, une institution fédérale peut donner communication de documents contenant des renseignements personnels dans les cas où :

a) l'individu qu'ils concernent y consent;

b) le public y a accès; ou

c) la communication est conforme à l'article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Cette disposition permet la divulgation de renseignements personnels dans certains cas, lorsqu'une personne a renoncé à son droit à la protection de renseignements personnels, que les renseignements en cause sont déjà connus du public (par exemple, l'adresse du Premier ministre est 24, promenade Sussex) ou que la demande serait admissible aux fins d'une divulgation autorisée en vertu du paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels. Elle permet aux institutions de répondre, à leur discrétion, à certaines demandes d'accès à des renseignements auxquelles elles ne pourraient autrement répondre étant donné la nature obligatoire de l'exception visée.

Fait à signaler, le paragraphe 19(2) de la Loi a été interprété par la Cour fédérale dans l'affaire Commissaire à l'information c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration (affaire Goldstein), [1986] 3 C.F. 63, 5 F.T.R. 287. Il s'agissait de déterminer s'il y a obligation de divulguer les renseignements personnels demandés lorsque la personne visée consent à la divulgation. La Cour a conclu que même si le paragraphe 19(2) donne une certaine latitude aux institutions fédérales, par l'emploi du mot « peut », elle impose néanmoins au responsable d'une institution le devoir de communiquer les renseignements si les conditions énoncées dans ce paragraphe sont remplies. La Cour a déclaré :

Compte tenu de cette interprétation, le mot « peut » employé au paragraphe 19(2) de la Loi sur l'accès à l'information doit être interprété comme ayant le sens de « doit » si l'une des conditions énoncées aux alinéas a), b) ou c) est remplie et qu'aucune autre exception ne s'applique.

Avant de divulguer des renseignements personnels en vertu du paragraphe 19(2), les institutions fédérales doivent consulter les politiques concernant l'obtention du consentement, la détermination des cas où le public a accès aux renseignements personnels et la divulgation en vertu de l'article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Lorsqu'une personne désire obtenir des renseignements la concernant, elle doit habituellement faire une demande en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

L'article 20 de la Loi sur l'accès à l'information traite de ce qu'on appelle les renseignements de tiers. Le terme « tiers » est défini à l'article 3 de la Loi et signifie, dans le cas d'une demande de communication d'un document en vertu de la Loi, « toute personne groupement ou organisation autre que l'auteur de la demande ou qu'une institution fédérale ». La définition de « tiers » englobe donc les sociétés d'État fédérales et d'autres organisations gouvernementales qui ne sont pas assujetties à la Loi (par exemple, les Chemins de fer nationaux du Canada). Les procédures visant à aviser des tiers que des renseignements les concernant ou qui pourraient toucher leurs intérêts seront divulgués figurent aux articles 27, 28 et 29 de la Loi et sont expliquées en détail ci-après.

Un graphique de cheminement indiquant les décisions à prendre afin de déterminer si des renseignements de tiers doivent être divulgués paraît au chapitre 3-5.

Paragraphe 20(1)

Le paragraphe 20(1) protège de façon obligatoire les renseignements financiers, commerciaux, scientifiques et techniques reçus de tiers ou les concernant. Le recours aux exceptions énoncées aux alinéas a) à d) du paragraphe 20(1) peut, dans certains cas, être touché par l'application des paragraphes 20(2), (5) ou (6). Chacun de ces paragraphes est expliqué ci-après.

Secrets industriels : alinéa 20(1)a)

Selon l'alinéa 20(1)a) de la Loi, une institution fédérale est tenue de refuser la communication d'un document contenant des secrets industriels de tiers, demandé en vertu de la Loi.

Il s'agit d'une exception obligatoire fondée sur un critère objectif. Un « secret industriel » constitue une notion juridique reconnue qui est en grande partie le résultat du droit jurisprudentiel. Voici les caractéristiques d'un secret industriel :

• il renferme de l'information;
• l'information doit être secrète dans un sens absolu ou relatif (c'est-à-dire qu'elle est connue d'une seule ou de quelques personnes seulement);
• le détenteur de l'information doit démontrer qu'il a agit dans l'intention de traiter l'information comme si elle était secrète;
• l'information doit avoir une application pratique dans le domaine industriel ou commercial;
• le détenteur doit avoir un intérêt (par exemple, un intérêt économique) digne d'être protégé par la loi.

Pour qu'un document fasse l'objet d'une telle exception, l'information qu'il contient doit satisfaire à tous les critères susmentionnés. Les résultats de recherches ou les idées abstraites qui ne peuvent être utilisées à des fins industrielles ou commerciales ne peuvent faire l'objet d'une exception à titre de secret industriel, mais le peuvent en vertu des alinéas 20(1)b) ou c).

Les décisions rendues jusqu'à présent par la Cour fédérale concernant l'application de l'alinéa 20(1)a) sont de peu d'utilité pour déterminer ce qui constitue un secret industriel aux fins de l'application de la Loi sur l'accès à l'information. Dans l'affaire Intercontinental Packers Limited c. Ministre de l'Agriculture et autres, 1987, 14 F.T.R. 142; Cour d'appel (1988) 87 N.R. 9, la Division de première instance et la Cour d'appel ont toutes deux rejeté l'affirmation de la requérante selon laquelle certains procédés mentionnés dans les rapports des vérificateurs sur l'inspection des viandes constituaient des secrets industriels. Dans l'affaire Merck Frost Canada c. Ministre, Santé et Bien-être social Canada, Direction de la protection de la santé et autres (n^o T-1442-87, 21 juin 1988), la Cour a conclu, en se basant sur les faits présentés, que l'alinéa 20(1)a) ne pouvait être invoqué à l'égard d'un des documents en cause, car les renseignements contenus dans ce document avaient déjà été divulgués.

Renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques de nature confidentielle; alinéa 20(1)b)

L'alinéa 20(1)b) de la Loi prévoit une exception obligatoire objective pour tout document qui renferme des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers.

Cette exception vise à protéger les renseignements de nature confidentielle fournis au gouvernement par une entreprise ou d'autres intérêts commerciaux, qu'ils aient été fournis en application d'une loi ou volontairement. L'exception vise à assurer le maintien, par le gouvernement de la confidentialité de ces renseignements, nonobstant la Loi sur l'accès à l'information.

Plusieurs conditions doivent être satisfaites avant l'application de cette exception :

a) Les renseignements doivent être financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques

Il peut s'agir, par exemple, d'états des profits et pertes, de rapports des vérificateurs, de listes de clients, de dispositions relatives à l'octroi de permis, de formules, de design, de prototypes, de méthodes de production et de logiciel.

b) Les renseignements doivent être de nature confidentielle

L'expression « renseignements confidentiels » utilisée dans ce contexte constitue une notion juridique qui a été mise au point dans le droit jurisprudentiel anglo-canadien relatif aux poursuites pour abus de confiance. Elle s'applique à l'information qui a une valeur pour le détenteur et qui a été confiée à une autre personne dans des circonstances qui obligent cette dernière à la garder confidentielle. Cette obligation peut être prise en vertu d'un contrat, de façon expresse ou implicite, ou peut découler du lien entre les parties et des circonstances dans lesquelles les renseignements ont été transmis à la personne qui les a reçus.

Fait à souligner, cette notion englobe bien sûr les renseignements constituant des secrets industriels. Toutefois, elle a un sens plus large que la notion de secret industriel en ce sens qu'il n'est pas nécessaire que les renseignements aient une application pratique dans le domaine industriel ou commercial. Il suffit que les renseignements confidentiels n'appartiennent pas au domaine public, c'est-à-dire qu'ils ne soient pas connus du grand public ou ne puissent être fournis sur demande.

c) Les renseignements doivent avoir été fournis à l'institution fédérale par un « tiers »

Cette exception s'applique donc uniquement aux renseignements fournis au gouvernement et non à ceux qui en émanent.

d) Les renseignements doivent toujours être traités de façon confidentielle par le tiers

Suivant la description ci-dessus, la notion de « renseignements confidentiels » peut avoir un sens très large, étant donné qu'elle est fondée sur les liens établis entre les deux parties. Toutefois, compte tenu des limites prévues dans cet alinéa, l'obligation d'une institution fédérale de préserver la confidentialité de l'information ne s'appliquera qu'au tiers qui traite toujours les renseignements concernés de façon confidentielle.

Les institutions fédérales qui reçoivent des renseignements à titre confidentiel de tiers devraient s'assurer que ces renseignements sont désignés et étiquetés comme tels au moment de leur réception. Le fait qu'un document soit désigné confidentiel ne garantit pas sa protection; chaque document doit faire l'objet d'un examen distinct afin de voir s'il renferme bel et bien des renseignements confidentiels et s'il est toujours traité de façon confidentielle.

Les décisions rendues par les tribunaux jusqu'ici démontrent qu'il faut avoir recours à un critère objectif pour déterminer si les renseignements fournis à une institution fédérale par un tiers sont de nature confidentielle aux fins de l'application de l'alinéa 20(1)b). La jurisprudence indique que pour appliquer cette exception objective, l'institution ou le tiers invoquant l'exception doit démontrer que les renseignements sont de nature confidentielle et que le tiers les a toujours traités de façon confidentielle.

L'exigence de l'alinéa 20(1)b), selon laquelle les renseignements doivent avoir été fournis à une institution fédérale par un tiers, a été confirmée par la Cour d'appel dans la cause Canada Packers c. Ministre de l'Agriculture et autres (1988), [1989] 1 C.F. 47, 53 D.L.R. (4^e) 246.

Dans l'affaire Maislin Industries Limited c. Ministre de l'Industrie et du Commerce et autres, [1984] 1 C.F. 939, (1984) 10 D.L.R. (4^e) 417, la première cause portant sur l'application de la Loi, la Cour devait décider si les renseignements obtenus de tiers étaient « de nature confidentielle » aux fins de l'application de l'alinéa 20(1)b). La Cour a conclu que la nature confidentielle des renseignements devait être établie selon un critère objectif plutôt que sur les considérations subjectives soulevées par le tiers. Elle a appliqué une exception objective en deux volets, comme il est indiqué ci-dessus.

L'exception objective invoquée dans l'affaire Maislin a été invoquée par la Cour à d'autres reprises, notamment dans l'affaire DMR and Associates c. Ministre des Approvisionnements et Services (1984), 11 C.P.R. (3d) 87 et dans l'affaire Canadian Football League c. Ministre du Conditionnement physique et du Sport amateur et autres (1989), 23 C.P.R. (3d) 297, 24 F.T.R. 62.

Dans l'affaire Air Atonabee, faisant affaires sous la raison sociale de City Express c. Ministre des Transports (1989), 27 F.T.R. 194, le juge Mackay a repris l'exception objective invoquée dans l'affaire Maislin et l'a explicitée en indiquant les trois conditions devant être remplies pour que des renseignements soient jugés confidentiels :

1. le contenu du document est tel que les renseignements qu'il contient ne peuvent être obtenus de sources auxquelles le public a autrement accès, ou ne peuvent être obtenus par observation ou par étude indépendante par un simple citoyen agissant de son propre chef;
2. les renseignements doivent avoir été transmis confidentiellement avec l'assurance raisonnable qu'ils ne seront pas divulgués;
3. les renseignements doivent avoir été fournis, que ce soit parce que la loi l'exigeait ou à titre gracieux, dans le cadre d'une relation de confiance entre les parties ou dans le cadre d'une relation qui n'est pas contraire à l'intérêt public, et l'échange confidentiel des renseignements doit favoriser cette relation dans l'intérêt du public.

Cependant, dans l'affaire Commissaire à l'information c. Ministre des Affaires extérieurs (McKinnon) (1990), 35 F.T.R. 177, le tribunal a qualifié les trois exigences formulées dans l'affaire Air Atonabee de facteurs, et non de conditions, qui servent à déterminer la nature confidentielle des renseignements.

La Cour fédérale a été appelée à examiner la nature confidentielle de renseignements financiers dans plusieurs causes impliquant différentes bandes indiennes, notamment dans l'affaire Bande indienne Montana c. Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien (1988), 18 F.T.R. 15, 59 Alta C.R. (2d) 373, 31 Admin. L.R. 241.

Dans l'affaire Noël c. Administration de pilotage des Grands Lacs Ltée et autres (1987), [1988] 2 C.F. 77, 45 B.C.R. (4^e) 127, 20 F.T.R. 257, la Cour a rappelé plusieurs décisions rendues aussi bien au Canada que dans d'autres pays, notamment aux États-Unis dans l'affaire National Parks Commission c. Morton et autres, dont la décision a été mentionnée dans l'affaire Maislin. La Cour a aussi fait mention de l'affaire Yar Slaviutych c. T.D. Baker et autres, dans laquelle la Cour suprême du Canada a repris quatre conditions essentielles tirées de Wigmore on Evidence relativement à la confidentialité :

1. Les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l'assurance qu'elles ne seraient pas divulguées.
2. Le caractère confidentiel doit être un élément essentiel au maintien complet et satisfaisant des relations entre les parties.
3. Les relations doivent être de la nature de celles qui, selon l'opinion de la collectivité, doivent être entretenues assidûment.
4. Le préjudice permanent que subiraient les relations par la divulgation des communications doit être plus considérable que l'avantage à retirer d'une juste décision.

Toutes les copies des renseignements reçus à titre confidentiel doivent être protégées de la même façon. Lorsque les ministères et les organismes fédéraux transmettent des copies de ces renseignements à d'autres institutions fédérales, ces dernières ne doivent pas communiquer les renseignements qu'elles jugent avoir reçus à titre confidentiel sans consulter l'institution fédérale qui les leur a fournis.

Pertes ou profits financiers ou préjudice à la compétitivité d'un tiers : alinéa 20(1)c)

En vertu de l'alinéa 20(1)c) de la Loi, une institution fédérale est tenue de refuser la communication de documents demandés en vertu de la Loi qui renferment des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou des profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité (Saint John Shipbuilding Limited c. Ministre des Approvisionnements et Services (1988), 24 F.T.R. 32, homologuée par la Cour d'appel fédérale, (30 janvier 1990), N^o A-1094-88).

C'est une exception obligatoire fondée sur un critère subjectif. Cet alinéa s'applique à la divulgation de renseignements fournis par un tiers ou le concernant ou qui risqueraient vraisemblablement de le toucher comme il y est indiqué. En vertu de la loi, avant de protéger les renseignements, l'institution fédérale doit être convaincue qu'il y a risque 1) de perte financière appréciable pour un tiers, 2) de profit financier appréciable pour un tiers ou 3) de préjudice à la compétitivité d'un tiers. Ces expressions ne sont pas définies dans la Loi, mais le terme « appréciable » doit être pris au sens de « substantiel », « important ».

Comme à l'alinéa d), le nombre de tiers qui risquent d'être touchés par la divulgation de renseignements peut être assez élevé. Les renseignements contenus dans le document devraient servir à déterminer les tiers qui risquent d'être directement touchés par la divulgation, et cet alinéa devrait s'appliquer exclusivement à eux.

Voici quelques exemples des catégories de renseignements qui peuvent faire l'objet d'une exception en vertu de cet alinéa si les torts précisés dans l'exception risquent vraisemblablement de se produire :

• renseignements relatifs au potentiel en ressources d'une société en particulier;
• évaluations économiques de nature confidentielle d'une société, telles que celles présentées à des organismes de réglementation;
• rapports devant être présentés au gouvernement par des fabricants, par exemple les rapports relatifs à des problèmes de conception qui entraînent le rappel de certaines automobiles.

Négociations menées en vue de contrats ou à d'autres fins : alinéa 20(1)d)

En vertu de l'alinéa 20(1)d) de la Loi, une institution fédérale est tenue de refuser la communication de tout document demandé en vertu de la Loi qui renferme des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d'autres fins.

Il s'agit d'une exception obligatoire fondée sur un critère subjectif qui s'applique aux renseignements dont la divulgation risque vraisemblablement de nuire à un tiers, peu importe qui il est. La nature du préjudice causé est explicite. En appliquant un critère subjectif, les institutions fédérales doivent déterminer si la divulgation du ou des documents demandés risquerait vraisemblablement de nuire à la capacité d'un tiers (susceptible d'être touché directement par la divulgation) de négocier dans un milieu libre de tout préjudice, que la partie concernée soit ou non la source de l'information.

Les tribunaux ont examiné toute la question de la preuve à présenter pour qu'il y ait préjudice selon le critère subjectif des alinéas 20(1)c) et d). Ils ont porté une attention particulière au sens de l'expression « risquerait vraisemblablement de ». Dans l'affaire Piller Sausages c. Ministre de l'Agriculture et autres (1987), 14 F.T.R. 118, le juge Jerome a conclu que « la preuve qu'il y a eu préjudice … doit être détaillée et convaincante et elle doit indiquer un lien direct entre la communication et le préjudice subi. Elle ne doit pas simplement fournir des motifs de se livrer à des conjectures sur un préjudice possible. » Cependant, dans l'affaire Canada Packers c. Ministre de l'Agriculture, la Cour d'appel a rejeté le critère invoqué dans l'affaire Piller et a conclu que l'application des exceptions prévues aux alinéas 20(1) c) et d) exigeait « un risque vraisemblable de préjudice probable ». La Cour d'appel a aussi fait remarquer que l'expression « risquerait vraisemblablement de » n'appelle pas de distinction entre le lien direct et le lien indirect, mais nous amène simplement à établir la vraisemblance du préjudice. Le critère du risque vraisemblable de préjudice probable a aussi été appliqué dans les causes Canadian Football League, Air Atonabee et Saint John Shipbuilding. Dans l'affaire Saint John Shipbuilding c. Ministre des Approvisionnements et Services (1988), 24 F.T.R. 32, homologuée par la Cour d'appel fédérale (30 janvier 1990), N^o A-1094-88, le tribunal a déclaré que le seuil d'un préjudice doit être la probabilité et non simplement une possibilité ou de la spéculation.

Il peut s'avérer onéreux de faire la preuve qu'un préjudice a été causé aux intérêts financiers d'un tiers. Voir à ce sujet l'affaire Gainers c. Ministre de l'Agriculture et autres (1987), 14 F.T.R. 133, Cour d'appel (1988), 87 N.R. 94.

Essais de produits et essais environnementaux : paragraphes 20(2), (3) et (4)

En vertu du paragraphe 20(2), une institution fédérale n'est pas autorisée à refuser, conformément au paragraphe 20(1), la communication de la partie d'un document qui donne les résultats d'essais de produits ou d'essais environnementaux effectués par une institution fédérale ou pour son compte. Ainsi, même si un document est protégé en vertu du paragraphe (1), une institution fédérale n'est pas autorisée à invoquer une exception en vertu du paragraphe 20(1) pour toute partie de document qui renferme les résultats d'essais de produits ou d'essais environnementaux effectués par une institution fédérale ou pour son compte.

Toutefois, si les essais effectués constituent un service rendu à titre onéreux à une personne, un groupement ou une organisation autre qu'une institution fédérale, le paragraphe 20(2) ne s'applique pas. La disposition ne s'applique pas, par exemple, aux essais de produits effectués par le Conseil national de recherches à des fins commerciales. Elle ne s'applique pas non plus aux essais effectués par un tiers et soumis à une institution fédérale à titre volontaire ou obligatoire.

Les institutions fédérales devraient noter que seule la partie du document traitant des résultats des essais est assujettie à ce paragraphe et devrait être prélevée du reste du document.

En vertu du paragraphe 20(4), les résultats d'essais de produits ou d'essais environnementaux ne comprennent pas les résultats d'essais préliminaires qui ont pour objet la mise au point de méthodes d'essais.

Lorsque les résultats d'essais de produits et d'essais environnementaux sont communiqués en vertu du paragraphe (2), l'institution fédérale est tenue, conformément au paragraphe 20(3), de fournir à l'auteur de la demande une note explicative écrite des méthodes d'essais utilisées, et ce, afin d'assurer que les résultats des essais, lesquels pourraient induire en erreur s'ils étaient communiqués tels quels, sont bien compris.

La divulgation conformément au paragraphe 20(2) est assujettie à la procédure de notification des tiers (voir 8.1). Il y a lieu de signaler toutefois que les observations présentées par des tiers à la suite de la réception d'un avis d'intention de divulguer des résultats d'essais se limitent à savoir si les renseignements en question constituent des résultats d'essais effectués par l'institution fédérale ou pour son compte, mais non en tant que service rendu à titre onéreux à une personne, un groupement ou une organisation autre qu'une institution fédérale.

Communication autorisée

a) Consentement : paragraphe 20(5)

Les renseignements visés au paragraphe 20(1) peuvent être communiqués si le tiers que les renseignements concernent y consent, conformément au paragraphe 20(5). Par un tel consentement, le tiers est réputé avoir renoncé à être avisé de la divulgation prévue, conformément au paragraphe 27(2).

Cette disposition vise à éviter les situations où l'institution serait tenue de ne pas divulguer un document même si le tiers y a consenti. L'institution fédérale peut obtenir le consentement du tiers au moment de la présentation des documents, au cours d'une consultation officieuse, ou en réponse à l'avis d'intention de divulguer (article 27 de la Loi). Les institutions fédérales sont tenues d'obtenir par écrit le consentement du tiers en ce qui concerne la communication des renseignements dont il est question au paragraphe 20(1).

b) Communication dans l'intérêt public : paragraphe 20(6)

Selon le paragraphe 20(6) de la Loi sur l'accès à l'information, le responsable d'une institution fédérale peut communiquer, en tout ou en partie, tout document contenant les renseignements visés aux alinéas (1)b), c) et d) pour des raisons d'intérêt public concernant la santé et la sécurité publiques ainsi que la protection de l'environnement; les raisons d'intérêt public doivent de plus justifier nettement les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers : pertes ou profits financiers, atteintes à sa compétitivité ou entraves aux négociations qu'il mène en vue de contrats ou à d'autres fins.

La disposition du paragraphe 20(6) de la Loi est l'une des plus difficiles à appliquer. La difficulté tient à la latitude qui est accordée aux responsables des institutions fédérales qui doivent décider s'il y a lieu de divulguer, pour des raisons d'intérêt public « prépondérantes » des renseignements de tiers qui devraient autrement faire l'objet d'une exception obligatoire. Les institutions fédérales doivent donc peser avec soin l'intérêt public lié à des questions aussi importantes que la santé et la sécurité publiques ou la protection de l'environnement, par rapport aux préjudices qui pourraient être causés à un tiers, préjudices dont il est question aux alinéas 20(1)b) c) et d) de la Loi. Une condition rigoureuse est imposée : les raisons d'intérêt public « doivent justifier nettement » le préjudice pouvant être causé au tiers. Pour être en mesure d'appliquer correctement cette disposition, il faut en comprendre les divers éléments.

Pouvoir discrétionnaire

Le paragraphe 20(6) est discrétionnaire, mais elle impose aux responsables des institutions fédérales une responsabilité importante : celle de décider s'il serait dans l'intérêt public de communiquer les renseignements demandés reliés à la santé ou la sécurité publiques ou la protection de l'environnement. Cette disposition de la Loi permet aux institutions fédérales de communiquer des renseignements protégés par ailleurs en vertu de l'article 20 si le critère relatif à l'intérêt public est satisfait. Le paragraphe 20(6) doit donc être examiné à la lumière du paragraphe 2(1) de la Loi sur l'accès à l'information qui précise l'objet de la Loi. Selon ce paragraphe, la Loi vise à élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication.

Comme l'objet fondamental de la Loi est de consacrer le principe du droit d'accès du public aux renseignements de l'administration fédérale, et eu égard à la nature et à l'importance des intérêts dont il faut tenir compte avant de communiquer des renseignements pour des raisons d'intérêt public, il incombe aux responsables des institutions fédérales de déterminer avec soin si les raisons d'intérêt public justifient nettement le préjudice pouvant être causé par la communication de renseignements de tiers ayant trait à la santé et la sécurité publiques ou la protection de l'environnement, renseignements qui devraient autrement faire l'objet d'une exception.

Dans les cas de refus de communication en vertu des alinéas 20(1)b), c) ou d), où la possibilité de communiquer les renseignements n'a pas été évaluée en fonction du critère de l'intérêt public, le Commissaire à l'information peut examiner le mandat de l'institution et, si une ou plusieurs raisons d'intérêt public pourraient être invoquées, il peut recommander au responsable de l'institution d'envisager l'application du paragraphe 20(6). Vu la relation entre le paragraphe 20(6) de la Loi et les alinéas 20(1)b), c) et d), les responsables des institutions sont tenus, lors du traitement initial d'une demande, de peser le pour et le contre de la divulgation en tenant compte de l'intérêt public.

Détermination de l'exception

Le critère de l'intérêt public entre en jeu uniquement lorsque les documents, en tout ou en partie, font l'objet d'une exception en vertu d'un ou de plusieurs des alinéas 20(1)b), c) et d). Cette affirmation peut sembler évidente, mais lorsqu'on est en présence d'une demande de renseignements dont la communication pourrait être justifiée pour des raisons d'intérêt public, il est essentiel de déterminer si les documents en cause peuvent faire l'objet d'une exception. La situation la plus courante est celle où une institution fédérale avise un tiers de son intention de communiquer un document ou une partie d'un document, sous réserve que des arguments convaincants soient présentés par le tiers à l'appui de la non-divulgation. Dans une telle situation, il est extrêmement important que l'institution examine avec soin la possibilité de communiquer les renseignements pour des raisons d'intérêt public. Si les documents demandés ont trait à la santé ou la sécurité publiques, ou à la protection de l'environnement, l'institution doit demander au tiers non seulement d'indiquer pourquoi, à son avis, les renseignements devraient faire l'objet d'une exception, mais aussi de préciser pourquoi les raisons d'intérêt public à l'appui de la divulgation ne justifient pas le préjudice pouvant être causé. La lettre type, « Avis au tiers concernant la justification de l'exception et du refus de communiquer des renseignements dans l'intérêt public » a été conçue à cette fin (voir l'appendice P du chapitre 3-5).

Lorsqu'elle reçoit les observations du tiers, l'institution doit d'abord analyser soigneusement les arguments présentés par ce dernier à l'appui de l'application de l'exception prévue au paragraphe 20(1). Il est essentiel que l'institution analyse ces arguments avant de peser le pour et le contre de la communication pour des raisons d'intérêt public. Si elle a un doute sérieux au sujet de la validité de l'exception invoquée par le tiers, et qu'il semble y avoir des raisons d'intérêt public qui prédominent, elle doit demander l'avis de son conseiller juridique avant de prendre sa décision et, si un doute subsiste, le conseiller juridique de l'institution doit consulter la Section du droit à l'information et à la protection des renseignements personnels du ministère de la Justice.

Si le tiers omet de présenter ses observations ou si le responsable de l'institution est d'avis que les arguments du tiers à l'appui d'une exception en vertu des alinéas 20(1)b), c) ou d) ne justifient pas l'application de cette exception, il doit opter pour la communication des renseignements, à condition qu'aucune autre exception ne s'applique. Dans les deux cas, il doit alors transmettre les avis nécessaires conformément à l'article 28 de la Loi et à la section 8.1 du présente chapitre. Conformément à ces procédures, l'avis émis en vertu de l'article 27 (avis d'intention de communiquer) doit être suivi de l'avis d'intention de communiquer/ne pas communiquer émis en vertu de l'article 28 dans tous les cas (voir l'appendice E du chapitre 3-5). Dans la mesure où les frais d'envois le permettent, tous les avis aux tiers devraient être acheminés par le biais du courrier recommandé-double.

Si l'institution juge que les observations du tiers justifient l'application d'une exception en vertu des alinéas 20(1)b), c) ou d), elle doit tenir compte de ces observations et aviser le tiers qu'elle accepte les arguments à l'appui de la non-communication. Il arrive parfois que la possibilité de communiquer les renseignements pour des raisons d'intérêt public soit portée à son attention seulement après que le tiers ait présenté ses observations en vue de l'application d'une exception. En pareil cas, il est important que l'institution donne au tiers l'occasion d'exposer par écrit les raisons qui justifieraient selon lui un refus de communication en dépit des raisons d'intérêt public. L'institution devrait agir de la même façon lorsqu'elle accepte une recommandation du Commissaire à l'information selon laquelle il y aurait lieu de considérer la prépondérance des raisons d'intérêt public sur les autres motifs. Le tiers doit alors être avisé en conséquence et avoir la possibilité de présenter des observations. Il faut, ici encore, peser soigneusement le pour et le contre de la communication des documents (voir l'appendice D du chapitre 3-5).

Le paragraphe 20(6) peut aussi s'appliquer lorsque l'institution est déjà convaincue, sans même avoir consulté le tiers, que les renseignements peuvent faire l'objet d'une exception en vertu des alinéas 20(1)b), c) ou d). Si un intérêt public important est en jeu, comme dans les cas mentionnés au paragraphe 20(6), l'institution doit examiner avec soin la situation et se demander si les raisons d'intérêt public « justifient nettement » la divulgation. Elle doit alors demander au tiers de lui présenter d'autres faits pouvant justifier un refus de communication en dépit des raisons d'intérêt public. La lettre type (voir le chapitre 3-5) permet à l'institution, dans ce genre de situation, de bien informer le tiers de la nature des observations qu'il devrait présenter.

Champ d'application

Les raisons d'intérêt public dont il est question au paragraphe 20(6) ne peuvent être invoquées que si les préjudices pouvant être causés au tiers sont de la nature de ceux mentionnés aux alinéas 20(1)b), c) ou d). Il ne peut s'agir d'un secret industriel de tiers visé par l'alinéa 20(1)a).

Critère relatif à l'intérêt public

Les raisons d'intérêt public concernant la santé et la sécurité publiques ainsi que la protection de l'environnement doivent « justifier nettement » les préjudices éventuels causés au tiers. Dans ce contexte, le terme « nettement » signifie « d'une manière qui paraît claire, incontestable » (Petit Robert). Il s'agit donc d'un critère rigoureux qui restreint le champ d'application du paragraphe 20(6) aux seuls cas où les raisons d'intérêt public l'emportent sur les autres considérations.

Alinéa 20(1)b)

L'alinéa 20(1)b) porte sur les renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers. Le point important est que les renseignements sont fournis par le tiers, lequel bénéficie d'une protection obligatoire à l'égard de ses renseignements si ceux-ci satisfont à l'un des quatre critères énoncés (financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques), s'ils sont de nature confidentielle et s'ils sont traités comme tels de façon constante par le tiers.

Dans le contexte de l'alinéa 20(1)b), les documents demeurent la propriété du tiers qui les a fournis à titre confidentiel. La violation de la confidentialité est une affaire grave, qui ne se justifie que si l'on est en présence d'une menace importante et précise envers la santé ou la sécurité publiques, ou la protection de l'environnement. Il ne suffit pas que les renseignements portent sur une question « d'intérêt public » : il doit y avoir une menace précise et identifiable envers l'intérêt public qui justifie la violation de la confidentialité qu'impliquerait la divulgation des renseignements visés par l'alinéa 20(1)b).

Dans ce genre de situation, il faut tenir compte de la conduite du tiers en cause. Est-ce que certains faits indiquent qu'il a commis un acte illégal, qu'il a violé une loi ou qu'il a commis volontairement un acte répréhensible? Y a-t-il obligation en vertu d'une loi autre que la Loi sur l'accès à l'information de communiquer les documents en question? De tels facteurs auraient pour effet de réduire considérablement le poids du préjudice pouvant être causé au tiers. Quelle est la responsabilité de l'institution fédérale de qui les renseignements relèvent face aux menaces envers la santé et la sécurité publiques ou l'environnement, et quel est son mandat à cet égard? Ce ne sont là que quelques-unes des questions plus générales auxquelles il faut répondre.

Alinéas 20(1)c) et d)

L'alinéa 20(1)c) prévoit la protection obligatoire des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité.

L'alinéa 20(1)d) prévoit une protection analogue à l'égard des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d'autres fins.

L'alinéa 20(1)c) est celui qui donne le plus souvent lieu à des considérations sur la prépondérance des raisons d'intérêt public, et c'est plus souvent en rapport avec cet alinéa, plutôt qu'avec l'alinéa 20(1)d), que les institutions sont amenées à soulever ce genre de raisons. Les documents visés à l'alinéa 20(1)c) à l'égard desquels l'application d'une exception est le plus souvent envisagée comprennent les rapports d'inspection ou de vérification portant sur divers aspects de la santé et de la sécurité publiques, les rapports des organismes de réglementation et les rapports de recherche ayant trait à l'approbation de médicaments, de pesticides ou d'autres substances semblables. Souvent, le document comme tel n'est pas produit par un tiers, mais établi par une institution fédérale dans le cadre d'une activité relative à la réglementation ou à l'application de la loi.

Il est question, à l'alinéa 20(1)c), de préjudices pouvant causer à un tiers des pertes ou profits financiers appréciables ou qui risqueraient vraisemblablement de nuire à sa compétitivité. Le terme « appréciable » a, dans ce contexte, le sens de « substantiel » ou « important », et ce caractère devrait pouvoir se mesurer à l'aide de données ou faits réels. En ce qui concerne la compétitivité, le risque de préjudice doit être vraisemblable. Le préjudice éventuel doit être précis, probable et susceptible d'être causé dans l'immédiat; il doit donc pouvoir être démontré à l'aide de faits réels (voir la discussion du critère subjectif au chapitre 2-7). Dans les deux cas prévus à l'alinéa 20(1)c), le critère permettant d'appliquer une exception est très rigoureux, et pour que le paragraphe 20(6) puisse s'appliquer, il faut que les raisons d'intérêt public invoquées à l'appui de la divulgation soient claires et incontestables, même si les renseignements visés par l'alinéa 20(1)c) ne bénéficient pas de la protection plus grande accordée aux renseignements appartenant à un tiers.

On dispose cependant d'une certaine latitude pour juger de la « prépondérance » des raisons d'intérêt public dans le cas d'un document protégé en vertu de l'alinéa 20(1)c). Dans bon nombre de cas, l'institution peut avoir produit ou recueilli les renseignements dans le cadre d'un mandat ayant trait à la réglementation ou à l'application de la loi et se rapportant spécifiquement à la santé ou la sécurité publiques, ou à la protection de l'environnement. De plus, dans certains cas, on peut soutenir que même si le préjudice est considérable en soi, il n'a pas de conséquences aussi directes pour le tiers. La question qui se pose alors est la suivante : les raisons d'intérêt public dont il est question au paragraphe 20(6) et qui sont sous-jacentes à la bonne gestion des programmes gouvernementaux l'emportent-elles sur l'obligation de protéger le tiers ou l'information le concernant? Dans ces cas, les facteurs d'importance et de continuité entrent en jeu. Les difficultés ou les infractions en cause constituent-elles des irritants mineurs qu'on retrouve dans la plupart des opérations ou cas semblables, ou sont-elles au contraire des difficultés majeures et spécifiques qui présentent une menace déterminée envers la santé et la sécurité publiques ou l'environnement? A-t-on remédié directement et efficacement à ces difficultés ou à ces infractions? Le tiers a-t-il retiré son produit du marché volontairement à la lumière des résultats de la recherche ou de l'inspection menée, ou a-t-il au contraire omis de prendre les mesures nécessaires pour éliminer le danger à la suite de l'avis donné par l'institution fédérale dans le cadre du processus de réglementation ou d'application de la loi?

Les réponses à ces questions doivent être évaluées avec soin par rapport aux arguments invoqués par le tiers à l'appui de la protection de l'information. Il est entendu que si les irritants ont été éliminés, peu importe s'ils étaient mineurs ou majeurs, ou que le produit posant problème a été retiré du marché, les raisons d'intérêt public à l'appui de la divulgation sont beaucoup moins convaincantes que si des problèmes ou risques importants pour le public subsistaient. Il arrive que les raisons d'intérêt public appuyant la divulgation de renseignements protégés par ailleurs par l'alinéa 20(1)c) soient importantes même si elles ne satisfont pas parfaitement aux critères mentionnés ci-dessus. Les institutions chargées de protéger la santé et la sécurité publiques ainsi que l'environnement peuvent exercer un contrôle sur les renseignements qui concernent un risque précis pour la santé ou la sécurité publiques, qu'il s'agisse d'un groupe particulier de personnes ou du grand public (par exemple, les effets à long terme d'un produit qui a été retiré du marché), lorsque leurs obligations en vertu de la loi ou la nécessité de maintenir la confiance du public justifient le préjudice éventuel causé à un tiers. Dans ce cas, il se peut que l'institution soit tenue, de par son mandat, de communiquer l'information dans l'intérêt du public. Soulignons ici encore qu'il ne suffit pas dans ces cas que les renseignements soient « d'intérêt public » : il faut qu'un risque important, pouvant être déterminé de façon précise, existe et que la protection permanente de ces renseignements ait pour conséquence directe de nuire à la santé ou à la sécurité publiques ou à l'environnement, à court ou à long terme. En pareil cas, le responsable d'une institution fédérale est tenu d'envisager sérieusement la divulgation de certains renseignements pour des raisons d'intérêt public en application du paragraphe 20(6).

Dans l'affaire Canada Packers c. Ministre de l'Agriculture et autres (1988), [1989] 1 C.F. 47, 53 D.L.R. (4^e) 246, la Cour d'appel fédérale devait décider s'il y avait lieu d'appliquer le paragraphe 20(6). Dans cette cause, le juge de première instance a indiqué que même si les renseignements en question étaient assujettis à l'alinéa 20(1)c) ou d) de la Loi, ils pouvaient néanmoins être divulgués conformément au paragraphe 20(6). La Cour d'appel a soutenu que le juge de première instance avait eu tort de conclure qu'il n'y avait rien dans le dossier qui indiquait que le ministre (l'intimé) avait exercé son pouvoir discrétionnaire. Elle a notamment déclaré :

Procédures

Il est important de se rappeler que la condition formulée au paragraphe 20(6) relativement au critère de l'intérêt public n'est pas atténuée par l'expression « de l'avis du responsable de l'institution ». (Comparer avec l'alinéa 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels.) Par conséquent, les décisions prises en vertu de cette disposition doivent être documentées de façon complète et objective, de façon à pouvoir les justifier en cas de révision.

Lorsque le responsable d'une institution a décidé, en application du paragraphe 20(6) de la Loi, de communiquer des documents visés par les alinéas 20(1)b), c) ou d) et que cette décision fait l'objet d'une révision, le responsable doit démontrer qu'il a décidé de communiquer les documents :

• après avoir examiné tous les facteurs pertinents,
• sans avoir tenu compte de facteurs non pertinents,
• d'une manière juste et impartiale,
• après avoir examiné chacun des documents demandés ainsi que les renseignements fournis par le tiers,
• après avoir consulté tous les tiers intéressés,

On peut s'assurer que ces conditions sont remplies en suivant les étapes suivantes.

a) Au moment de l'examen initial de documents protégés en tout ou en partie par les alinéas 20(1)b), c) ou d), se demander immédiatement si la question de la « prépondérance » de l'intérêt public entre en jeu.

b) Lorsqu'un avis est donné au tiers conformément aux articles 27 et 28 de la Loi sur l'accès à l'information, indiquer très clairement au tiers la nature des renseignements qu'il doit fournir pour qu'une décision puisse être prise quant à l'application d'une exception à l'égard de la totalité ou d'une partie des documents demandés. De même, si vous envisagez la possibilité de communiquer la totalité ou une partie des documents pour des raisons d'intérêt public, demander au tiers d'indiquer les raisons pour lesquelles, à son avis, les renseignements en question ne devraient pas être divulgués. Cette démarche est essentielle pour être en mesure de démontrer que la décision finale qui a été prise était équitable, car c'est la seule occasion que vous avez d'informer le tiers que la communication des documents dans l'intérêt public est envisagée et de lui fournir la possibilité d'indiquer les raisons qui justifieraient la non-application du paragraphe 20(6). La lettre type à l'appendice P du chapitre 3-5 est un exemple de ce genre d'avis. Dans certains cas, il sera possible d'envisager la communication dans l'intérêt public seulement après avoir reçu les observations du tiers à l'appui de l'application d'une exception et les avoir analysées. Il est important dans ces situations que l'institution avise le tiers de son intention de communiquer et qu'elle lui donne à cette occasion la possibilité de présenter des observations par écrit à ce sujet. Une situation semblable se présente lorsque l'institution a accepté les observations du tiers et n'a pas envisagé une communication dans l'intérêt public, mais que l'auteur de la demande porte plainte auprès du Commissaire à l'information qui recommande à l'institution d'envisager la communication dans l'intérêt public. L'institution doit encore dans ce cas donner au tiers la possibilité de présenter des arguments à l'encontre de la communication dans l'intérêt public.

c) Après avoir reçu les observations du tiers, il faut déterminer avec soin si l'institution applique l'exception prévue aux alinéas 20(1)b), c) ou d) de façon appropriée. La décision prise à cette étape est fondamentale, car il est possible que des raisons d'intérêt public entrent en jeu dans l'examen de la demande de communication, auquel cas il est essentiel que les documents en cause puissent effectivement faire l'objet d'une exception en vertu de la Loi.

d) S'il est établi que la totalité ou une partie des documents peuvent faire l'objet d'une exception en vertu des alinéas 20(1)b), c) ou d), mais que des raisons d'intérêt public excèdent nettement en importance tout préjudice pouvant être causé au tiers, il est essentiel que la décision de communiquer soit suffisamment documentée. Il faut alors rédiger une note à l'intention du responsable ou de l'administrateur général de l'institution, dans laquelle on indique les parties des documents qu'on envisage de communiquer en application du paragraphe 20(6), pourquoi la communication est dans l'intérêt du public et pourquoi les raisons d'intérêt public l'emportent sur l'intérêt du tiers dans la protection des renseignements. Cette note doit porter des annotations indiquant que le responsable ou l'administrateur général appuie ces raisons. Le responsable ou l'administrateur général disposera ainsi d'éléments de preuve détaillés pour justifier la décision, en particulier pour démontrer qu'elle a été prise conformément à la loi, et il sera en mesure de la défendre en cas de révision.

Le paragraphe 21(1) de la Loi sur l'accès à l'information présente une exception objective discrétionnaire. Cette exception protège certaines catégories de renseignements concernant les processus décisionnels internes du gouvernement dont la divulgation nuirait aux activités des institutions fédérales. Elle ne vise donc que les documents datés de moins de vingt ans lors de la demande.

L'exception prévue à l'article 21, qui est fondée sur un critère objectif, peut être appliquée lorsqu'un document fait partie d'une des catégories de documents mentionnées dans cet article. Cependant, l'article 21 prévoit aussi une exception discrétionnaire, car l'emploi du mot « peut » signifie que le responsable de l'institution fédérale ou son délégué a le choix de communiquer les documents demandés ou de ne pas les communiquer en ayant recours à une exception. La latitude ainsi accordée vise à restreindre la portée générale du critère objectif et à reconnaître le principe du droit d'accès du public aux documents de l'administration fédérale, même à ceux pouvant techniquement faire l'objet d'une exception. Fait à souligner, le processus décisionnel auquel a recours une institution lorsqu'elle doit exercer son pouvoir discrétionnaire pour décider s'il y a lieu ou non de divulguer les renseignements demandés est important pour que l'exception invoquée soit acceptée, car la manière dont le responsable de l'institution fédérale exerce son pouvoir discrétionnaire à cet égard est susceptible d'être examinée par le Commissaire à l'information et la Cour fédérale.

Portée

L'exception vise à protéger le processus décisionnel interne du gouvernement. Un grand nombre d'avis, de recommandations, de consultations et de délibérations sont d'une nature telle que la communication de renseignements relatifs à leur contenu pourrait entraver de façon sérieuse le fonctionnement interne de l'administration fédérale et nuire à son efficacité.

La communication de tels renseignements pourrait avoir pour effet d'empêcher les personnes de s'exprimer avec autant de franchise qu'elles le voudraient dans les avis, recommandations, consultations et délibérations et de formuler des opinions sincères sur des questions épineuses. Toutefois, les alinéas 21(1)a) et b) ne visent pas uniquement à protéger la fonction de conseil des fonctionnaires. Ils ont aussi pour but de préserver le principe constitutionnel de la responsabilité de chaque ministre à l'égard des actions de son institution, ainsi que son corollaire, l'anonymat de la fonction publique. Il y a au sein d'un gouvernement des processus internes et externes qui aboutissent à des décisions de principe et à d'autres décisions importantes qui impliquent la présentation d'avis et de recommandations, ainsi que des consultations et des délibérations au terme desquelles un ministre ou un cadre de direction prend une décision. Il est entendu que les avis et recommandations formulés dans le cadre de ces processus ne sont pas forcément acceptés. Dans les institutions fédérales, les fonctionnaires donnent des avis et présentent des recommandations qui leur semblent appropriés, mais leurs supérieurs sont libres d'y donner suite ou de les rejeter. Les exceptions prévues au paragraphe 21(1) visent à protéger l'intégrité de ce processus interne; il s'agit là d'un aspect important dont doivent tenir compte les responsables des institutions lorsqu'ils exercent leur pouvoir discrétionnaire pour décider s'il convient d'autoriser ou de refuser la communication de renseignements de cette nature.

Pouvoir discrétionnaire

Le fait que l'article 21 prévoit une exception discrétionnaire indique que le Parlement prévoyait qu'il y aurait des cas où des renseignements portant sur le fonctionnement interne du gouvernement pourraient être communiqués. Pour que cette exception soit invoquée à bon escient, la politique gouvernementale exige que les institutions suivent les deux étapes suivantes :

a) examiner chacun des documents pour déterminer si certaines parties contiennent des renseignements faisant partie des catégories protégées par la Loi;

b) si tel est le cas, exercer son pouvoir discrétionnaire pour déterminer si la communication de ces renseignements risque de nuire aux démarches engagées pour donner des avis, formuler des recommandations ou mener des consultations et des délibérations.

Tous les documents doivent être examinés, et seules les parties contenant des renseignements pouvant faire l'objet d'une exception doivent en être retirées. Le préjudice éventuel pouvant justifier l'application d'une exception doit être évalué en fonction des conséquences que la divulgation aurait sur la capacité de l'institution et du gouvernement d'adopter le même genre de processus décisionnel dans l'avenir, de mener des consultations et des délibérations de façon confidentielle et de donner des avis francs. Il faut répondre à certaines questions fondamentales. Y a-t-il risque que l'on s'exprime avec moins de franchise et plus de réserve dans les recommandations ou avis futurs par suite de la divulgation des renseignements? Les participants aux consultations ou délibérations risquent-ils de s'exprimer moins librement? Le gouvernement sera-t-il autant en mesure d'établir et de mettre en oeuvre des stratégies et tactiques utiles aux négociations actuelles ou futures? Quels seront les effets de la divulgation sur la gestion prévisionnelle et la gestion du personnel au sein de l'institution? Les réponses à ces questions dépendent du contenu précis du document demandé, que ce dernier contienne un avis, des recommandations, un compte rendu, une position ou un projet. Elles dépendent également des procédés appliqués dans le cadre du processus décisionnel ainsi que du caractère délicat ou critique des renseignements demandés. Les institutions doivent tenir compte des conséquences que la divulgation aurait à toutes les étapes du processus décisionnel, y compris les effets sur la prise des décisions du gouvernement et non seulement sur les intérêts immédiats qui sont en jeu.

Les lignes directrices qui suivent devraient aider les institutions à répondre aux questions de ce genre.

a) Genre d'avis, de recommandations, de consultations ou délibérations : Le processus décisionnel implique-t-il des questions d'orientation ou des questions de nature administrative, technique ou courante? Par exemple, il y a une différence considérable entre un avis portant sur une nouvelle initiative gouvernementale d'importance et un avis ayant trait à l'achat de matériel de bureau.

b) Contexte entourant les avis, recommandations, consultations ou délibérations : Les documents en cause ont-ils toujours été gardés confidentiels, et s'est-on fié par le passé sur cette confidentialité? Il se peut qu'une grande partie de l'information ait déjà été publiée. Le contexte et la nature de la confidentialité ne sont pas toujours les mêmes. Qui est protégé par la confidentialité? Dans certains cas, des personnes indépendantes du décideur ou les collègues de ce dernier ne s'attendent pas à ce que les adjoints immédiats soient protégés par la confidentialité.

c) Conséquences de la divulgation : La divulgation aurait-elle pour effet d'affaiblir le principe de la responsabilité ministérielle ou son corollaire, l'anonymat de la fonction publique? Aurait-elle pour effet de diminuer la capacité de l'institution de gérer ou mettre au point un programme ou une activité? Risque-t-elle de nuire à la prise des décisions du gouvernement sur des questions d'une importance toujours aussi grande, d'empêcher les responsables de fournir toutes les raisons appuyant une décision, ou d'entraîner la communication de renseignements inexacts?

d) Caractère critique délicat de l'information : Peut-on prévoir dans l'immédiat que la divulgation des renseignements nuira au processus décisionnel, ou est-ce que l'information porte sur des aspects techniques ou des questions de nature courante, de sorte que la divulgation ne devrait pas causer de préjudice? À quelle année remonte le document en question? En général, plus le document est ancien, moins sa communication est susceptible de nuire au processus décisionnel. Il n'y a pas de règle bien définie à cet égard. L'exception prévue par la Loi s'applique aux documents qui remontent à moins de vingt ans, mais même des documents peu récents peuvent encore aujourd'hui avoir des répercussions très importantes.

Ces lignes directrices ne sont pas exhaustives. La meilleure façon d'exercer son pouvoir discrétionnaire est encore de se laisser guider par le bon sens, le jugement et l'expérience.

Examinons maintenant chacun des alinéas de l'article 21.

Avis et recommandations (alinéa 21(1)a)

L'exception prévue à l'alinéa 21(1)a) porte sur les avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre.

L'accent est mis sur les termes « avis » et « recommandations ». Aux fins de l'application de la Loi, le verbe « recommander » signifie présenter quelqu'un ou quelque chose comme ayant des mérites ou des avantages. Le terme « avis » désigne une opinion, un point de vue ou un jugement fondé sur les connaissances, la formation et l'expérience d'une ou de plusieurs personnes et touchant la ligne de conduite à suivre.

L'avis doit être exprimé explicitement ou implicitement. Le terme « avis » désigne ce que l'on pense de quelque chose, sur un sujet particulier ou dans un domaine déterminé; un jugement, un point de vue, une idée exprimé. Les impressions, observations ou les vues d'un individu ne constituent pas un avis sauf dans les cas où elles sont exprimées en vue d'aider le destinataire à prendre une décision.

L'exception ne s'applique pas aux énoncés de faits purement objectifs. Cependant, elle pourrait être invoquée dans le cas où l'énoncé descriptif renfermerait un élément subjectif qui permettrait d'en déduire la nature de l'avis, soit de par l'organisation des faits présentés soit en raison de la manière dont ils sont effectivement présentés. Cette situation pourrait se produire en raison du contexte dans lequel l'avis a été donné. Par exemple, on peut solliciter un avis sur la viabilité de deux plans d'action, et la personne qui donne son avis peut répondre : « À mon avis, la première option n'a aucune chance de succès ». L'auteur de cet avis n'affirme pas expressément que la deuxième option devrait être adoptée, mais, dans le contexte, c'est ce qu'il dit implicitement. Toutefois, comme le montre l'exemple, un avis qui n'est pas lié à une action peut être difficilement considéré comme un conseil, à moins que l'évidence du contexte approprié ne soit fournie.

Le dernier point à considérer au sujet de l'alinéa 21(1)a) concerne le genre d'avis ou de recommandations visés par cette disposition. L'exception prévue dans cet alinéa s'applique aux avis et recommandations élaborés :

a) par une institution fédérale (c'est-à-dire par des fonctionnaires);

b) par un ministre (on reconnaît généralement que le ministre ne fait pas partie, techniquement, de l'institution fédérale);

c) pour une institution fédérale (c'est-à-dire les avis ou recommandations proviennent de sources externes, mais ils ne doivent pas se trouver dans un rapport préparé par un conseiller ou un consultant externe, par exemple, les points de vue d'une société ou association envoyés à Santé et Bien-être social Canada énonçant les opinions et les implications des propositions de règlements mises de l'avant par le ministère).

d) pour un ministre (c'est-à-dire par son personnel, ses fonctionnaires ou par des personnes de l'extérieur du ministère).

Consultations et délibérations (alinéa 21(1)b)

L'exception prévue à l'alinéa 21(1)b) porte sur les comptes rendus de consultations ou délibérations mettant en cause des cadres ou employés d'une institution fédérale, un ministre ou son personnel.

Cette disposition comprend plusieurs éléments clés. Le premier est le terme « compte rendu ». Comme ce terme n'est pas défini dans la Loi, il faut lui donner son sens habituel, soit « un exposé ou un récit d'un événement ou d'un fait; un rapport, une relation ou une description ». Ce terme implique plus qu'un échange d'opinions. Un compte rendu peut être donné verbalement, puis présenté par écrit (par exemple, une partie d'un procès-verbal de réunion relatant un échange d'idées). Le terme désigne aussi un point de vue non demandé dans les cas où il est entendu implicitement que l'auteur les communique au destinataire lorsqu'il le juge nécessaire et qu'il considère le sujet comme étant pertinent.

De plus, une note adressée à un ministre ou à un cadre de l'institution, et qui n'a pas été demandée, dans laquelle un autre cadre expose ses vues sur un sujet particulier, pourrait aussi constituer un compte rendu de consultation, dans la mesure où il existe un accord implicite entre le destinataire et l'auteur à l'égard de ce genre de communication.

Il est important de ne pas oublier que l'exception prévue par cette disposition de la Loi ne s'applique pas à n'importe quel genre de compte rendu : il doit s'agir d'un compte rendu de « consultations ou délibérations ». Comme ces termes ne sont pas définis dans le cadre de la Loi sur l'accès à l'information, ils doivent être pris dans leur sens habituel. Le terme « consultation » se définit comme « l'action de prendre avis ». Le verbe « consulter » signifie « demander avis, conseil à quelqu'un; avoir recours à quelqu'un pour obtenir une directive ou un avis professionnel… ». La « délibération » est « l'action de discuter avec d'autres personnes en vue d'une décision à prendre; l'analyse du pour et du contre d'une mesure à prendre par les membres d'un conseil ».

Selon ces définitions, seuls les renseignements décrivant l'avis donné, les consultations entreprises ou l'échange d'idées conduisant à une décision particulière constituent un compte rendu pouvant faire l'objet d'une exception en vertu de l'alinéa 21(1)b).

Cette exception a pour but de protéger les échanges d'idées afin qu'il soit toujours possible à l'avenir de s'exprimer avec franchise lors de tels échanges. Un point important à retenir à cet égard est que dans un échange de notes entre un cadre d'un ministère et un ministre ou un sous-ministre, les notes dans lesquelles l'un des correspondants ou les deux exposent leur point de vue constituent des rapports ou descriptions de consultations.

Le dernier élément de l'alinéa 21(1)b) concerne l'identité des personnes qui doivent participer aux consultations ou délibérations pour que l'exception s'applique. Toute activité à laquelle participe l'une des personnes suivantes est visée par cet alinéa :

a) les cadres ou employés d'une institution fédérale,

b) un ministre,

c) le personnel d'un ministre.

Il suffit qu'une seule de ces personnes participe aux consultations ou délibérations pour que cette exception s'applique.

Portée limitée des alinéas 21(1)a) et b)

Les exceptions prévues aux alinéas 21(1)a) et b) sont formulées en termes généraux. Cependant, eu égard à l'esprit et à l'objet de la Loi, ces exceptions ne s'appliquent pas aux documents qui contiennent :

• des lignes directrices ayant pour but d'aider les cadres des institutions fédérales à interpréter ou appliquer les lois ou à exercer le pouvoir discrétionnaire que leur confèrent les lois adoptées par le Parlement. Par exemple, une exception ne pourrait être invoquée à l'égard des directives du Conseil du Trésor, de lignes directrices ou d'un manuel préparés par le ministère de la Justice pour aider ses avocats à interpréter la Charte des droits et libertés;
• des renseignements factuels, sauf dans les rares cas où les faits révèlent par eux-mêmes les avis, recommandations, etc. exprimés;
• des rubriques de documents tels que des notes ayant été transmises à un ministre, qu'elles soient présentées seules ou dans une liste, à moins que les rubriques révèlent les avis, recommandations, etc. exprimés.

Négociations (alinéa 21(1)c)

Conformément à l'alinéa 21(1)c), une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des projets préparés ou des renseignements portant sur des positions envisagées dans le cadre de négociations menées ou à mener par le gouvernement du Canada ou en son nom, ainsi que des renseignements portant sur les considérations qui y sont liées.

Cette exception discrétionnaire protège, en tant que catégorie de renseignements, les stratégies et les tactiques utilisées ou envisagées par les institutions fédérales dans le cadre de négociations. Les « projets et les positions » concernent les renseignements susceptibles d'être utilisés au cours des négociations. Les « considérations » sont d'une portée un peu plus générale; elles englobent les renseignements concernant les facteurs à considérer lors de l'établissement d'une position ou d'un plan précis de négociation. Il pourrait s'agir, par exemple, du mandat et des solutions de rechange établis par les négociateurs gouvernementaux dans le cadre de négociations concernant des contrats de travail et des marchés financiers et commerciaux. L'exception ne s'applique toutefois pas aux négociations entre institutions fédérales.

Projets relatifs à la gestion du personnel ou à l'administration (paragraphe 21(1)d)

Conformément à l'alinéa 21(1)d), une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des projets relatifs à la gestion du personnel ou à l'administration d'une institution fédérale et qui n'ont pas encore été mis en oeuvre.

Cette partie de l'exception protège en tant que catégorie de renseignements les projets concernant la gestion interne des institutions fédérales, y compris les projets concernant la réinstallation ou la réorganisation des institutions fédérales. Il s'agit d'une protection temporaire. Aussitôt qu'un projet est mis en oeuvre, les renseignements le concernant ne peuvent plus être protégés en vertu de cette exception. Il faut toutefois signaler que bien qu'il faille divulguer le projet final, il n'est pas nécessaire de divulguer les options envisagées avant la prise de décisions. Les renseignements portant sur les projets qui n'ont jamais été mis en oeuvre peuvent être protégés durant une période de vingt ans conformément à ce paragraphe.

Restrictions concernant les exceptions

Conformément à l'alinéa 21(2)a) de la Loi sur l'accès à l'information, le paragraphe 21(1) ne s'applique pas aux documents qui contiennent le compte rendu ou la justification d'une décision prise en vertu d'un pouvoir discrétionnaire ou d'une déclaration qui concerne les droits de la personne.

En vertu de cet alinéa, dans certains cas, le texte des décisions et les justifications ne sont pas visés par l'exception concernant les avis. Les décisions concernées sont de deux types : premièrement, les décisions prises dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, par exemple l'attribution d'une subvention ou le financement d'un projet par le gouvernement; deuxièmement, celles prises dans l'exercice d'un pouvoir d'arbitrage comme les appels concernant les impôts, le rajustement de l'assurance-chômage ou les griefs relatifs au personnel. Dans ces types de décisions, l'exercice du pouvoir discrétionnaire doit concerner les droits de la personne. L'exclusion s'applique seulement à la décision même et aux raisons qui la justifient mais non aux renseignements concernant le processus et les observations qui y ont mené.

Conformément à l'alinéa 21(2)b) de la Loi sur l'accès à l'information, le paragraphe 21(1) ne s'applique pas dans le cas d'un document qui contient un rapport établi par un consultant ou un conseiller à un moment où il n'appartenait pas au personnel d'une institution fédérale ni d'un ministre de la Couronne. Ceci n'exclut cependant pas la possibilité que d'autres exceptions s'appliquent à ce genre de documents.

En vertu de l'article 22 de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale peut refuser de communiquer des documents contenant des renseignements concernant les procédures ou techniques d'examen ou de vérification ou les détails de vérifications ou d'examens précis à effectuer si la divulgation de ces renseignements risque de compromettre l'utilisation ou le résultat de certains examens ou vérifications.

Il s'agit d'une exception discrétionnaire qui vise à protéger les procédures et techniques d'examen et de vérification et les détails concernant des vérifications ou des examens précis sur le point d'être effectués lorsque la divulgation de ces renseignements risque de nuire aux activités. Le préjudice est fondé sur l'utilisation ou les résultats d'un examen ou d'une vérification en particulier. En d'autres termes, les renseignements sont protégés lorsque leur divulgation nuirait à l'utilisation d'examens ou de vérification semblables dans le futur ou peut entraîner l'invalidation des résultats de certains examens et de certaines vérifications sur le point d'être effectués.

Les termes « examen » et « vérification » englobent un vaste éventail d'activités effectuées par le gouvernement fédéral dans ses propres institutions et dans le secteur privé (par exemple, examen de l'environnement, examen des connaissances linguistiques, vérifications du personnel, vérifications financières, etc.). L'exception vise les examens et les vérifications effectués par des institutions fédérales, des conseillers et des entrepreneurs. Cet article ne prévoit toutefois pas d'exceptions pour les résultats de ces examens ou vérifications. Les institutions fédérales ne peuvent protéger les renseignements portant sur les vérifications ou les examens antérieurs, à moins qu'il ne faille utiliser les mêmes procédés à l'avenir et que la divulgation ait alors pour effet de causer le préjudice mentionné dans cet article. La section 8, Renseignements de tiers, donne des directives plus détaillées sur la communication des résultats des examens de l'environnement et des mises à l'essai de produits.

Conformément à l'article 23 de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

Cette exception discrétionnaire vise à assurer aux communications entre une institution fédérale et ses avocats la même protection que celle accordée aux conseils juridiques dans le secteur privé. Les documents préparés par ou pour l'avocat expressément pour fournir des conseils ou présenter un cas en cours sont aussi protégés en vertu du secret professionnel.

La décision d'invoquer le secret professionnel des avocats relève du client. Cependant, les institutions fédérales devraient consulter leur conseiller juridique avant d'invoquer le secret professionnel des avocats, afin de déterminer si le renseignement doit être protégé par le secret professionnel, et aussi avant de divulguer de tels renseignements, afin de déterminer si la divulgation risquerait de nuire aux procédures ou aux positions de nature juridique du gouvernement.) Plus précisément, elle devraient avoir recours à l'exception lorsque la divulgation des renseignements risque de :

a) compromettre le processus habituel de signification des défenses dans les cas actuellement devant les tribunaux;

b) porter préjudice à la position juridique du gouvernement dans les négociations ou dans les litiges déjà devant les tribunaux ou qui y seront portés plus tard;

c) empêcher les institutions fédérales de communiquer en tout temps et franchement avec leurs conseillers juridiques.

Dans l'affaire Solosky c. La Reine [1980] 1 S.C.R. 821, la Cour suprême du Canada a établi que trois critères devaient être remplis pour que le privilège du secret professionnel existe :

1. la communication doit avoir eu lieu entre un avocat et son client;
2. elle doit comporter une consultation ou un avis juridiques; et
3. les parties doivent considérer qu'elle est de nature confidentielle.

De plus, la décision rendue dans cette cause confirme que toute consultation visant à obtenir un avis, qu'il y ait procès ou non (ou qu'un procès soit prévu ou non) est protégée par le privilège du secret professionnel.

Conformément au paragraphe 24(1) de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale est tenue de refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la communication est restreinte en vertu d'une disposition figurant à l'annexe II de la Loi.

Il s'agit d'une exception obligatoire qui englobe, dans le cadre de la Loi sur l'accès à l'information, les interdictions stipulées dans d'autres lois et énumérées à l'annexe II. Lorsqu'une institution fédérale a recours à une exception en vertu de l'article 24, elle doit déterminer si les renseignements demandés sont les mêmes que ceux qui sont protégés en vertu de la disposition de la loi en cause.

La Loi sur l'accès à l'information a la préséance sur toutes les autres interdictions concernant la divulgation des renseignements qui existent dans les lois ou règlements fédéraux autres que ceux énumérés dans l'annexe II de la Loi. Ainsi, si les renseignements protégés en vertu d'autres interdictions fondées sur d'autres lois doivent être protégés en vertu d'une demande formulée aux termes de la Loi sur l'accès à l'information, ils doivent être considérés comme faisant partie d'une des autres exceptions de cette loi.

Cette interprétation tient au fait que la Loi sur l'accès à l'information est une loi d'application générale, qui s'applique indépendamment du fait que la disposition d'interdiction ait été décrétée avant ou après l'adoption de la Loi sur l'accès à l'information. Si la loi mentionnée à l'annexe II de la Loi sur l'accès à l'information accorde un pouvoir discrétionnaire relativement à la divulgation des renseignements ou énumère un ensemble de critères, ces facteurs doivent être considérés avant d'invoquer l'article 24.

Conformément à l'article 26 de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale peut refuser la communication totale ou partielle d'un document si elle est fondée à croire que le contenu du document sera publié en tout ou en partie par une institution fédérale, un mandataire du gouvernement du canada ou un ministre de la Couronne dans les 90 jours suivant la demande ou dans tel délai supérieur entraîné par les contraintes de l'impression ou de la traduction en vue de l'impression.

Il s'agit d'une exception discrétionnaire en vertu de laquelle les institutions fédérales peuvent conserver un certain contrôle sur les manuscrits et les autres documents devant être publiés. Elle a aussi pour but de permettre que le public et le Parlement soient traités de façon équitable en leur donnant la possibilité de voir les documents en même temps. La disposition ne fait que retarder la communication des renseignements jusqu'à leur publication. L'exception vise aussi les types de documents gouvernementaux qui doivent être publiés et déposés au Parlement. Elle protège le droit du Parlement d'être le premier à prendre connaissance de certaines questions et assure que les renseignements qui doivent être rendus publics seront à la disposition de tous en même temps et dans les deux langues officielles.

Pour qu'un document soit visé par cette exception, le responsable d'une institution doit être « fondé à croire » que le document demandé sera publié dans les 90 jours suivant la demande ou dans tel délai supérieur nécessité par la traduction et l'impression. Le responsable sera « fondé à croire » s'il doit se conformer à une obligation juridique de publier le document ou si un plan de publication contenant des dates limites a été établi avant qu'il reçoive la demande. Il doit s'agir d'une publication d'un ministre de la Couronne ou encore d'une institution fédérale ou d'un mandataire agissant pour le compte du gouvernement conformément à un contrat.

Cette disposition ne vise qu'à assurer une protection à court terme et est fondée sur des délais normaux et raisonnables de publication. En cas de doute quant à la publication du document dans un délai raisonnable après les 90 jours, les institutions doivent communiquer les renseignements à la personne qui les demande.

Lorsque l'information n'est pas publiée dans le délai prévu, elle peut être communiquée. Le principe du prélèvement s'appliquera dans ce cas. Le refus peut ne s'appliquer qu'à la partie du (des) documents qui renferme l'information qui sera publiée.